Streitig ist, ob eine Willenserklärung vorliegt, wenn dem Handelnden das Erklärungsbewusstsein fehlt — wenn er also gar nicht bemerkt, dass sein Verhalten rechtlich etwas bedeutet.
Dagegen — Systematik
§ 118 BGB ordnet für die nicht ernstlich gemeinte Erklärung Nichtigkeit an. Wer nicht einmal weiß, dass er erklärt, ist von einer rechtsgeschäftlichen Bindung noch weiter entfernt als der Scherzende; ein Erst-recht-Schluss trägt dann auch hier die Nichtigkeit. Dahinter steht die Privatautonomie: Gebunden ist nur, wer sich binden wollte.
Dafür — Telos
Die §§ 119, 122 BGB verteilen das Risiko: Der Erklärende kommt von der Erklärung los, ersetzt dem Empfänger aber den Vertrauensschaden. Die Nichtigkeitslösung nimmt dem Empfänger diesen Ausgleich ersatzlos und stellt ausgerechnet den besser, dem jedes Bewusstsein fehlte — besser als den, der immerhin erklären wollte und sich nur über den Inhalt irrte. Das kehrt die Wertung des Gesetzes um.
St. Rspr. des BGH
Eine Willenserklärung liegt auch ohne Erklärungsbewusstsein vor, wenn der Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass sein Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger es tatsächlich auch so verstanden hat — potenzielles Erklärungsbewusstsein. Lösen kann er sich dann nur analog § 119 I BGB (BGH, Urteil vom 07.06.1984 – IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324).