🧩Was für die Hauptsache übrig bleibt

Der Satz ist der teuerste Fehler dieses Feldes, und er ist in sich unmöglich. Erstens ist das Verbot kein absolutes: Es steht nirgends im Gesetz, wird aus dem Wort „vorläufig“ in § 123 I 2 VwGO abgeleitet und kennt eine Ausnahme. Zweitens setzt gerade die Ausnahme die Prüfung des Anordnungsanspruchs voraus — ohne sie lässt sich nichts darüber sagen, ob die Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg hat. Drittens fehlt die Überlegung zu § 938 I ZPO: Vor der Ablehnung steht immer die Frage, ob eine mildere Anordnung genügt.

Maßstab — Erstens: Ohne die Anordnung drohen dem Antragsteller schwere, anders nicht abwendbare Nachteile, die auch bei späterem Obsiegen nicht mehr ausgeglichen werden könnten. Zweitens: Die Hauptsache hat mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg.

Subsumtion — Die erste Voraussetzung liegt vor: Der Bürgerentscheid findet einmal statt, die Meinungsbildung davor lässt sich nicht nachholen; Art. 5 I und Art. 8 I GG geben dem Anliegen zusätzliches Gewicht, ohne die Prüfung zu ersetzen. Der Verlust einer einmaligen Chance genügt, der einer wiederkehrenden nicht. Die zweite Voraussetzung zwingt dazu, die Widmung des Marktplatzes und das Ermessen nach Art. 18 I 1 BayStrWG wirklich durchzugehen.

Zwei verschiedene Maßstäbe an zwei verschiedenen Orten. Die überwiegende Wahrscheinlichkeit ist das Beweismaß für Tatsachen und folgt aus § 920 II ZPO mit § 294 ZPO; sie ist erreicht, sobald mehr für als gegen die Behauptung spricht. Die hohe Erfolgsaussicht ist eine Prognose über den Ausgang der Hauptsache und verlangt deutlich mehr: Der Erfolg muss den Misserfolg klar überwiegen. Wer beides gleichsetzt, hebelt die Ausnahme aus — dann wäre sie schon erfüllt, wenn der Antragsteller einen Anspruch überhaupt glaubhaft gemacht hat, und das Verbot liefe leer.

Maßstab — Die Erleichterung des Eilverfahrens ist verbraucht, wenn die Entscheidung endgültig wirkt: Alle Tatbestandsmerkmale des materiellen Anspruchs werden durchgegangen; offen bleibende Tatsachen gehen zu Lasten des Antragstellers.

Subsumtion — Das gilt nach beiden Auffassungen zum Vorwegnahmeverbot — der engen wie der weiten —, und deshalb muss man den Streit nicht referieren, um die Folge zu ziehen. Der Satz, der in die Arbeit gehört: „Da die Anordnung dem Antragsteller endgültig gibt, was er in der Hauptsache erstreiten will, wird der Anordnungsanspruch nicht summarisch, sondern erschöpfend geprüft.“ Er stellt die Weiche und erklärt zugleich, warum die folgenden Seiten so gründlich sind.

Maßstab — § 938 I ZPO, anwendbar über § 123 III VwGO: „Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.“ Über das Ob entscheidet das Gericht gebunden, über das Wie nach Ermessen.

Subsumtion — Es kann den Stand auf eine Ecke des Platzes verweisen, ihn auf vier Stunden begrenzen, auf einen der drei Samstage beschränken oder unter Widerrufsvorbehalt stellen. Der Tenor nennt dann Ort, Zeit und Grenze: „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig zu gestatten, am 27. Juni, am 4. und am 11. Juli 2026 jeweils von 8.00 bis 12.00 Uhr auf der Nordseite des Marktplatzes einen Informationsstand von höchstens sechs Quadratmetern aufzustellen.“

VERTIEFUNG — Die Grenze des freien Ermessens ist § 88 VwGO über § 122 I VwGO: Weniger und anderes darf das Gericht anordnen, über das Begehren hinausgehen nicht. Deshalb ist der Antrag selten ganz oder gar nicht begründet — und deshalb gehört bei Ablehnung in die Gründe, warum keine mildere Anordnung in Betracht kam.