Sechs Nummern, eine Rückausnahme

Öffentliches Recht I · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

B ist Bediensteter der Behörde und daneben gegen Entgelt bei dem Verein beschäftigt, der eine Erlaubnis beantragt hat. In einem zweiten Verfahren ist die Anstellungskörperschaft des B selbst Beteiligte. In einem dritten berührt die Entscheidung nur die Interessen einer Berufsgruppe, der B angehört. In der Nacht zum Sonntag, dem 5. Juli 2026, ist eine unaufschiebbare Maßnahme nötig; erreichbar ist nur B.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Im Verfahren des Vereins darf B nicht für die Behörde tätig werden, ohne dass es dafür einer Anordnung oder einer Rüge bedürfte.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayVwVfG schließt aus, „wer bei einem Beteiligten gegen Entgelt beschäftigt ist oder bei ihm als Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines gleichartigen Organs tätig ist“. Der Ausschluss wirkt kraft Gesetzes.

Subsumtion — Der Verein ist als Antragsteller Beteiligter nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG; B ist bei ihm entgeltlich beschäftigt. Damit ist der Tatbestand erfüllt, und zwar unabhängig davon, ob jemand daran Anstoß nimmt und ob B sich befangen fühlt. Auf einen Antrag, eine Rüge oder eine Anordnung kommt es nicht an — das ist der Unterschied zu Art. 21 BayVwVfG.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Ist im zweiten Verfahren die Anstellungskörperschaft des B selbst Beteiligte, greift der Ausschluss nach Nr. 5 ebenso.
Die Aussage trifft nicht zu.
Art. 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BayVwVfG endet mit einem Halbsatz, den man leicht überliest: „dies gilt nicht für den, dessen Anstellungskörperschaft Beteiligte ist.“ Die Rückausnahme ist notwendig, weil sonst in jedem Verfahren, in dem der eigene Dienstherr Beteiligter ist, das ganze Haus ausgeschlossen wäre — und niemand mehr entscheiden könnte. Ein Ausschluss bleibt möglich, aber nur über andere Nummern oder über die Gleichstellung des S. 2, wenn B persönlich einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Berührt die Entscheidung nur die gemeinsamen Interessen einer Berufsgruppe, der B angehört, ist er nicht ausgeschlossen.
Die Aussage trifft zu.
Art. 20 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG nimmt die Gleichstellung des Satzes 2 zurück, wenn „der Vor- oder Nachteil nur darauf beruht, daß jemand einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe angehört, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden“. Die drei Sätze bauen aufeinander auf: Satz 1 die sechs Nummern, Satz 2 die Erweiterung auf den unmittelbar Betroffenen, Satz 3 die Grenze dieser Erweiterung. Wer den Fall unter Satz 3 bringt, muss deshalb zuvor Satz 2 geprüft haben — sonst schließt er eine Tür, die noch gar nicht offen stand.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
In der Nacht zum 5. Juli 2026 darf B die unaufschiebbare Maßnahme treffen, obwohl er ausgeschlossen ist.
Die Aussage trifft zu.
Art. 20 Abs. 3 BayVwVfG: „Wer nach Absatz 1 ausgeschlossen ist, darf bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen treffen.“ Die Vorschrift trägt genau so weit, wie die Eile reicht: Sie erlaubt die Sicherung, nicht die abschließende Entscheidung. Sobald ein anderer erreichbar ist, endet sie. In die Akte gehört deshalb nicht nur die Maßnahme, sondern der Grund für die Eile und der Zeitpunkt, zu dem der Vorgang abgegeben wurde — sonst sieht der Vermerk aus wie eine nachgeschobene Rechtfertigung.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Wirkt der nach Nr. 5 ausgeschlossene B gleichwohl mit, ist der Bescheid nichtig; auf Art. 46 BayVwVfG kommt es dann nicht mehr an.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG: Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil „eine nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat“. Der Absatz zählt vier solcher Fälle auf; dies ist der zweite.

Subsumtion — Nr. 5 steht in dieser Reihe, die Nichtigkeit ist also ausgeschlossen. Eine Heilung gibt es ebenfalls nicht: Art. 45 Abs. 1 BayVwVfG zählt fünf Tatbestände auf, und keiner passt. Übrig bleibt Art. 46 BayVwVfG, und dort trägt die Behörde die Last, die Offensichtlichkeit darzulegen.

VERTIEFUNG — Die Reihe beginnt bei Nr. 2. Nr. 1 — wer selbst Beteiligter ist — steht nicht darin, und das ist kein Versehen: Hat der Beteiligte selbst entschieden, bleibt der Weg über die Generalklausel des Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG offen. Der besonders schwere Fehler liegt dort nahe, weil er dem Bescheid an der Stirn geschrieben steht.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Hält ein Mitglied eines Ausschusses sich für ausgeschlossen, entscheidet darüber der Vorsitzende.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 20 Abs. 4 BayVwVfG verteilt die Rollen in vier Sätzen: Mitteilung an den Vorsitzenden (S. 1) — Entscheidung durch den Ausschuss (S. 2) — keine Mitwirkung des Betroffenen an dieser Entscheidung (S. 3) — Abwesenheit bei der weiteren Beratung und Beschlussfassung (S. 4).

Subsumtion — Der Vorsitzende nimmt entgegen, er entscheidet nicht. Protokollvermerk — „Der Ausschuss stellt fest, dass das Mitglied nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BayVwVfG von der Mitwirkung ausgeschlossen ist. Es hat an dieser Entscheidung nicht mitgewirkt und den Sitzungssaal für die weitere Beratung und Beschlussfassung verlassen (Art. 20 Abs. 4 Satz 4 BayVwVfG).“

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