🔬Die Norm, der Bescheid und zwei Kontrolldichten

Maßstab — Bei der Anwendung kontrolliert das Gericht voll: Es prüft, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen eingehalten hat, und die Verhältnismäßigkeit ist eine dieser Grenzen. Bei der Norm ist die Kontrolle eingeschränkt; dem Normgeber steht ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu, dessen Dichte sich nach Gewicht des Eingriffs, Erkenntnismöglichkeiten und Bedeutung der betroffenen Güter richtet.

Subsumtion — Für § 12 der Satzung heißt das: Ob 1,10 m die richtige Höhe ist, entscheidet nicht das Gericht. Es prüft, ob die Grenze auf einer Tatsachengrundlage beruht und ob sie vertretbar gebildet wurde — und ob eine ausnahmslose Regelung auch die atypischen Fälle noch trägt. Für die Ablehnung gegenüber A gilt dagegen die volle Kontrolle.

VERTIEFUNG — Die Gegenauffassung will einheitlich streng kontrollieren: Der Grundrechtsschutz dürfe nicht davon abhängen, wie schwer sich der Normgeber mit der Prognose getan habe. Der Einwand liegt in der Folge — das Gericht setzte seine eigene Prognose an die Stelle der demokratisch legitimierten. Zwei Sätze zur Kontrolldichte gehören in die Arbeit, mehr nicht; wer sie gar nicht anspricht, prüft ohne Maßstab.

Maßstab — § 114 S. 1 VwGO: „Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.“

Subsumtion — Der Paragraph hat zwei Sätze und keine Absätze; zitiert wird „§ 114 S. 1 VwGO“. Das Wort „auch“ begrenzt: Geprüft wird die Rechtmäßigkeit, nicht die Zweckmäßigkeit. Und die Verhältnismäßigkeit gehört zu den „gesetzlichen Grenzen“ — sie wird deshalb nicht neben dem Ermessen, sondern in ihm geprüft.

§ 114 S. 1 VwGO handelt von der Verwaltungsbehörde, die „ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln“ — vom Verwaltungsakt und seiner Ablehnung. Der Normgeber übt kein Ermessen im Sinn des Art. 40 BayVwVfG aus, sondern gestaltet; sein Spielraum ist ein anderer und folgt nicht aus dieser Vorschrift, sondern aus der Verfassung. Maßstab der Satzung sind deshalb die Grundrechte, das Rechtsstaatsprinzip und die Ermächtigungsgrundlage — hier Art. 24 I Nr. 1 GO. Die Folgen unterscheiden sich ebenso: Die Norm ist unwirksam und wird nicht angewandt, der Bescheid ist rechtswidrig und wird aufgehoben.

Maßstab — Eine Norm kann gerade deshalb verhältnismäßig sein, weil sie der Behörde einen Spielraum lässt und damit Raum für Härten schafft. Der Preis dafür ist, dass der Spielraum ausgeübt wird.

Subsumtion — In der ersten Fassung ist die fehlende Ausnahme der Angriffspunkt: Die Satzung erfasst auch atypische Lagen, in denen sie unangemessen wirkt. In der zweiten Fassung ist sie deshalb zu halten — dafür wandert die Prüfung in den Bescheid, und der Satz „eine Ausnahme kommt nicht in Betracht“ leistet sie nicht. Er lässt nicht erkennen, dass G überhaupt ein Ermessen gesehen hat; das ist ein Ermessensausfall, und der Begründungsmangel folgt aus Art. 39 I 3 BayVwVfG.

Sie wird eingebettet, nicht angehängt: „Die Beklagte hat ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt; insbesondere ist die gewählte Maßnahme verhältnismäßig. …“ Danach folgen die fünf Sätze, und danach geht die Ermessensprüfung weiter. Ein eigener Abschnitt verdoppelt den Aufbau und legt nahe, es gebe zwei Maßstäbe. Anders liegt es allein bei der Norm: Dort steht die Verhältnismäßigkeit als eigener Punkt in der Inzidentkontrolle, vor der Prüfung des Bescheids. Zwei Prüfungsorte, zwei Überschriften — und niemals beide für dieselbe Frage.