Der Streit. § 314 Satz 1 ZPO sagt, dass der Tatbestand Beweis „für das mündliche Parteivorbringen“ liefert. Beweist er auch das Gegenteil — dass eine Partei etwas nicht vorgetragen hat, weil es im Tatbestand nicht steht? Die Frage entscheidet in der Berufungsinstanz darüber, ob Vortrag neu im Sinn des § 531 Abs. 2 ZPO ist und deshalb ausgeschlossen sein kann.
Der Ausgangspunkt. Der Wortlaut ordnet eine positive Beweiskraft an. Über das Schweigen sagt er nichts. Zugleich ist der Tatbestand nach § 313 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur eine knappe Darstellung „nur ihrem wesentlichen Inhalt nach“ — er soll gerade nicht alles enthalten.
- Herrschende Auffassung: grundsätzlich keine negative Beweiskraft.
- Aus dem Schweigen des Tatbestands folgt nicht, dass insoweit nichts vorgetragen wurde.
- Wortlautargument: Satz 1 spricht nur von dem, was der Tatbestand berichtet.
- Systemargument: § 313 Abs. 2 Satz 1 ZPO gebietet Knappheit und Satz 2 die Verweisung; ein Tatbestand, dessen Schweigen Vortrag ausschlösse, müsste vollständig sein und wäre damit gesetzwidrig lang.
- Folge: Was in den Schriftsätzen steht, bleibt Prozessstoff, auch wenn der Tatbestand es nicht erwähnt.
- Die anerkannte Ausnahme.
- Für Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht worden sein sollen, wirkt das Schweigen des Tatbestands sehr wohl: Hier gibt es keine schriftliche Spur, und die einzige Erkenntnisquelle wären Tatbestand und Protokoll.
- Argument: Sonst könnte jede Partei in der Berufung behaupten, sie habe mündlich etwas vorgetragen, was sich nirgends niedergeschlagen hat.
- Gegenauffassung: durchgehende negative Beweiskraft.
- Der Tatbestand solle den Streitstoff abschließend feststellen; sonst sei die Bindung des Berufungsgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht handhabbar.
- Einwand: Das überfordert eine Soll-Vorschrift, die Knappheit verlangt, und verlagert das Risiko einer Auslassung des Gerichts vollständig auf die Partei. Der Ausgleich liegt in § 320 ZPO — der Partei steht die Tatbestandsberichtigung offen.
- Für die Arbeit. In der Richterklausur folgt daraus eine Sorgfaltsregel: Nimm jedes erhebliche Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Tatbestand auf, auch wenn es nur mündlich vorgebracht wurde. In der Anwaltsklausur folgt daraus eine Handlungsregel: Prüfe den zugestellten Tatbestand sofort und stelle binnen zwei Wochen den Antrag nach § 320 Abs. 1 ZPO — die absolute Grenze von drei Monaten nach Verkündung (§ 320 Abs. 2 Satz 3 ZPO) hilft nur, wenn die Zustellung sich verzögert.