Die Klage ist abgewiesen, der Beklagte hat gewonnen — aber nicht so, wie er wollte: Das Gericht weist nur „als zur Zeit unbegründet“ ab, oder es kommt erst über seine Hilfsaufrechnung zur Abweisung. Der Streit lautet: Ist der Beklagte beschwert, der die Abweisung erreicht, aber nicht in der Form, die er erstrebt hat?
Ansicht 1 — keine Beschwer
Wer die Abweisung erhält, begehre mit dem Rechtsmittel nur eine andere Begründung; das rechtfertige kein Rechtsmittel. So Teile der Literatur (MünchKomm-Rimmelspacher, Musielak, zitiert in BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – VII ZR 53/99, Gründe unter A I 1). Für die Hilfsaufrechnung dieselbe Linie im Kleinen: Scheitert sie an der fehlenden Gegenseitigkeit, soll über die Gegenforderung nichts rechtskräftig entschieden sein (OLG Frankfurt, JurBüro 1991, 1387, zitiert in BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2022 – IV ZB 1/22, Rn. 10).
Ansicht 2 — Beschwer nach dem rechtskraftfähigen Inhalt
Maßgeblich ist, ob das Urteil „seinem Inhalt nach“ nachteilig ist (VII ZR 53/99, Gründe unter A I 3). Die Abweisung als derzeit unbegründet lässt dem Kläger die neue Klage, sobald die Fälligkeit eintritt; ihre Rechtskraftwirkung „geht jedenfalls weniger weit als diejenige einer endgültigen Abweisung“ — wie bei der Abweisung als unzulässig statt als unbegründet. Bei der Aufrechnung zählt, was § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig macht: Die Verneinung der Gegenforderung beschwert auch dann, wenn die Aufrechnung an der Gegenseitigkeit scheitert, denn auch das ist eine Entscheidung in der Sache (IV ZB 1/22, Rn. 12, gegen OLG Frankfurt, mit OLG Celle und OLG Düsseldorf, Rn. 11).
Die Argumente
Für Ansicht 1 spricht, dass Rechtsmittel keine Gründe korrigieren. Für Ansicht 2 spricht, dass hier nicht die Gründe verschieden sind, sondern der Umfang der Rechtskraft: Der Tenor „zur Zeit“ und die Aberkennung der Gegenforderung legen fest, was künftig nicht mehr gestritten werden kann. Der Bundesgerichtshof ist Ansicht 2 gefolgt — mit Leitsatz 1 von VII ZR 53/99 und mit IV ZB 1/22.
Die offene Flanke
Weist das Gericht gerade wegen der erfolgreichen Hilfsaufrechnung ab, verliert der Beklagte seine Gegenforderung, die mit der Aufrechnung erlischt, § 389 BGB. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die daraus die Beschwer ableitet, ist hier nicht am Volltext belegt. Nach dem Maßstab von VII ZR 53/99 liegt sie nahe: Mit der Abweisung aus dem vorrangig verteidigten Grund stünde er besser. Das ist Folgerung, kein Zitat.
Die praktische Folge
Nach Ansicht 2 muss der Beklagte, der endgültig gewinnen will, selbst Berufung einlegen oder sich der Berufung des Klägers anschließen; das Letztere hat der Bundesgerichtshof schon 1957 gebilligt (Urteil vom 23. Mai 1957 – II ZR 250/55, BGHZ 24, 279, zitiert in VII ZR 53/99, Gründe unter A I 2).
Die Empfehlung
Folgen Sie Ansicht 2, und prüfen Sie die Voraussetzung, die VII ZR 53/99 nennt: Der Beklagte muss die endgültige Abweisung erstrebt haben. Ein Antrag „als zur Zeit unbegründet“ ist anhand der Berufungsbegründung auszulegen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 353/15, Rn. 16). Die Beschwer aus der erfolgreichen Hilfsaufrechnung schreiben Sie als Folgerung aus § 322 Abs. 2 ZPO, nicht als zitierte Rechtsprechung.