Die Lücke im Gesetz und die Klageänderungsansicht
Die Zivilprozessordnung kennt den gewillkürten Parteiwechsel nicht. Sie regelt den gesetzlichen Wechsel in den §§ 239 bis 241 ZPO, die Rechtsnachfolge in § 265 und § 266 ZPO und den Beitritt Dritter in den §§ 64 bis 77 ZPO — der freiwillige Austausch einer Partei steht nirgends. Wo das Gesetz schweigt, muss die Einheit sagen, woher die Regel kommt: Sie wird aus § 263 ZPO und § 269 ZPO entwickelt, und darüber, welche der beiden Vorschriften trägt, geht der Streit.
Ansicht 1 — Klageänderung, § 263 ZPO entsprechend
Der Wechsel betrifft eine Sachurteilsvoraussetzung und wird wie eine Änderung des Klagegrundes behandelt. Zulässig ist er deshalb bei Einwilligung des Beklagten oder bei Sachdienlichkeit; der ausscheidende Kläger muss zustimmen, weil er seine Rechtsposition aufgibt, der eintretende ebenfalls, weil ihm der Prozess nicht aufgedrängt werden darf. Folge: Der Beklagte kann den Wechsel nicht verhindern, wenn das Gericht ihn für sachdienlich hält; die Kosten folgen am Ende dem Ergebnis, § 91 ZPO.
Der Doppeltatbestand und die Argumente der beiden Ansichten
Ansicht 2 — Doppeltatbestand aus Rücknahme und neuer Klage
Der Wechsel zerfällt in zwei Prozesshandlungen: die Klagerücknahme des bisherigen Klägers, § 269 ZPO, und die Klageerhebung des neuen. Damit greift § 269 Abs. 1 ZPO: Nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache ist seine Einwilligung erforderlich, und sie ist durch nichts zu ersetzen. Folge: Der Beklagte behält seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den ausscheidenden Kläger aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, und die neue Klage wird nach § 261 Abs. 2 ZPO erst mit ihrer Erhebung rechtshängig.
Die Argumente
Für Ansicht 1 spricht die Prozessökonomie: Der Streitgegenstand bleibt derselbe, und der bisherige Prozessstoff wäre andernfalls verloren. Für Ansicht 2 spricht das Kosteninteresse des Beklagten — und es ist das stärkere Argument. Der Beklagte hat gegen den bisherigen Kläger einen Anspruch erworben, der ihm durch den Wechsel entzogen wird; wenn der neue Kläger mittellos ist, hat er an die Stelle eines solventen Schuldners einen wertlosen gesetzt. Für Ansicht 2 spricht ferner der Umkehrschluss aus § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO: Dort verlangt das Gesetz für die Übernahme durch den Rechtsnachfolger ausdrücklich die Zustimmung des Gegners — obwohl dort der neue Kläger materiell berechtigt ist. Beim freiwilligen Wechsel ohne Rechtsnachfolge kann weniger nicht genügen.
Die Folgen im Prozess und die Empfehlung für die Klausur
Die praktische Folge
Nach Ansicht 1 entscheidet das Gericht über die Sachdienlichkeit und verfährt weiter; nach Ansicht 2 ist ohne Einwilligung über die Klage des bisherigen Klägers zu entscheiden — regelmäßig abweisend, weil er nicht mehr Anspruchsinhaber ist. Der Unterschied beträgt eine vollständige Klageabweisung.
Die Empfehlung
Folge Ansicht 2 mit einer Einschränkung. Prüfe zuerst, ob der Beklagte bereits zur Hauptsache verhandelt hat; vorher ist der Wechsel nach § 269 Abs. 1 ZPO frei und bedarf nur der Zustimmung des Ausscheidenden und des Eintretenden. Hat er verhandelt, ist seine Einwilligung erforderlich, und die Fiktion des § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO hilft nur nach vorherigem Hinweis und Ablauf der Notfrist von zwei Wochen. Verweigert er sie, bleibt ein Weg: Der neue Kläger übernimmt die bisherigen Kosten ausdrücklich — dann fehlt dem Widerspruch die Grundlage, und die Sachdienlichkeit rechtfertigt den Wechsel. Schreibe diese Kostenübernahmeerklärung in den Schriftsatz; in der bayerischen Praxis entscheidet sie über die Zulassung.