Auch wenn die Drittwiderklage statthaft ist, bleibt die Frage, vor welchem Gericht sie erhoben werden darf. Der Streit lautet: Trägt § 33 Abs. 1 ZPO den Gerichtsstand auch gegen den Dritten — oder braucht es einen eigenen?
Ansicht 1 — § 33 Abs. 1 ZPO trägt ihn entsprechend
Wer die isolierte Drittwiderklage wegen des Sachzusammenhangs zulässt, müsse denselben Zusammenhang auch für die Zuständigkeit genügen lassen; sonst bliebe die Zulässigkeit ein leeres Versprechen. Folge: Der Dritte ist vor dem Gericht der Klage zu verklagen, ohne dass es auf seinen Wohnsitz ankommt.
Ansicht 2 — der Gerichtsstand ist gesondert zu prüfen
§ 33 Abs. 1 ZPO lautet: „Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage erhoben werden“ — die Vorschrift setzt voraus, dass der Widerbeklagte bereits Partei dieses Rechtsstreits ist. Der Dritte ist es nicht. Eine Ausdehnung auf ihn nähme ihm den gesetzlichen Richter, ohne dass das Gesetz dafür eine Grundlage bereithält; die Zuständigkeitsordnung der §§ 12 ff. ZPO ist zwingend und steht nicht zur Disposition der Parteien. Folge: Erforderlich ist ein eigener Gerichtsstand gegen den Dritten — der allgemeine nach § 12, § 13 ZPO, der Erfüllungsort nach § 29 Abs. 1 ZPO, der Ort der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO oder eine wirksame Vereinbarung. Fehlt er, kann der Dritte sich rügelos einlassen, § 39 Satz 1 ZPO.
Die Argumente
Für Ansicht 2 spricht der Wortlaut und die Systematik: § 33 ZPO steht im Titel über den Gerichtsstand und ist eine Ausnahme von der allgemeinen Ordnung; Ausnahmen werden nicht über ihren Wortlaut hinaus erstreckt. Für sie spricht auch Absatz 2, der die Vorschrift dort zurücknimmt, wo ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht — das Gesetz nimmt die Zuständigkeitsordnung also ernst. Für Ansicht 1 spricht allein die Prozessökonomie; sie trägt aber keine Zuständigkeit, die das Gesetz nicht vorsieht.
Die Empfehlung
Folgen Sie Ansicht 2 und prüfen Sie in dieser Reihenfolge: erstens die Statthaftigkeit der Drittwiderklage (Z5-1.16); zweitens die sachliche Zuständigkeit, wobei § 5 Halbsatz 2 ZPO auch hier die Zusammenrechnung verbietet; drittens die örtliche Zuständigkeit gegen den Dritten nach den §§ 12 ff. ZPO; viertens, falls sie fehlt, die rügelose Verhandlung nach § 39 Satz 1 ZPO — mit dem Riegel des § 40 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wenn für den Gegenanspruch ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht. Der Dritte, der die Unzuständigkeit rügen will, muss das tun, bevor er zur Hauptsache mündlich verhandelt.