§ 33 Abs. 2 ZPO. „Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist.“
Struktur. Ein Satz, der zweite Absatz einer zweiabsätzigen Vorschrift. Die Verweisung steht amtlich mit der Abkürzung „Abs.“ — so ist sie zu zitieren, weil die Schreibweise der einzelnen Vorschrift gilt. Zitiert wird § 33 Abs. 2 ZPO, nie „§ 33 Abs. 2 Satz 1 ZPO“.
§ 40 Abs. 2 ZPO im Wortlaut. „Eine Vereinbarung ist unzulässig, wenn 1. der Rechtsstreit nichtvermögensrechtliche Ansprüche betrifft, die den Amtsgerichten ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes zugewiesen sind, oder 2. für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. In diesen Fällen wird die Zuständigkeit eines Gerichts auch nicht durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache begründet.“
Die Struktur des § 40 Abs. 2 ZPO. Zwei Sätze mit zwei Nummern. Die Nummern stehen in Satz 1; Satz 2 ist der eigenständige Riegel gegen § 39 Satz 1 ZPO. Der Schlusssatz wird regelmäßig als „§ 40 Abs. 3 ZPO“ zitiert — den Absatz gibt es nicht. Richtig ist § 40 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Was die Verweisungskette bewirkt. § 33 Abs. 2 ZPO nimmt dem Beklagten den Gerichtsstand des Absatzes 1 immer dann, wenn für den Gegenanspruch ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht. Die wichtigsten in Bayern: § 23 Nr. 2 Buchstabe a GVG für Ansprüche aus Wohnraummiete — die Zuständigkeit ist dort ausdrücklich ausschließlich —, § 29a Abs. 1 ZPO für Raummietverhältnisse, § 24 Abs. 1 ZPO für dingliche Ansprüche an Grundstücken und § 802 ZPO für die Vollstreckungsgerichtsstände. Greift eine dieser Vorschriften, hilft dem Widerkläger nichts: Nicht der Zusammenhang, nicht die Einwilligung des Klägers und nach § 40 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch nicht die rügelose Verhandlung.
Die Gegenprobe. Es kommt auf den Gerichtsstand des Gegenanspruchs an, nicht auf den der Klage. Die Widerklage scheitert, wenn der Gegenanspruch anderswo ausschließlich verortet ist, und zwar selbst dann, wenn der Zusammenhang offenkundig ist.
Und eine Ausnahme von der Ausnahme. § 29c Abs. 3 ZPO bestimmt für Haustürgeschäfte: „§ 33 Abs. 2 findet auf Widerklagen der anderen Vertragspartei keine Anwendung.“ Dieselbe Regel trägt § 215 Abs. 2 VVG für den Versicherungsprozess. Beide nennen § 33 Abs. 2 ZPO ausdrücklich — wer sie übersieht, weist eine zulässige Widerklage ab. Der Grund ist derselbe: Der Verbrauchergerichtsstand des § 29c Abs. 1 Satz 2 ZPO ist zugunsten des Verbrauchers ausschließlich; er soll den Unternehmer nicht davor schützen, sich dort auf eine Widerklage einlassen zu müssen.
Die Prüfungsreihenfolge in zwei Sätzen. Erst fragen, ob für den Gegenanspruch überhaupt ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht — nur dann greift die Sperre. Dann fragen, ob das angerufene Gericht zufällig dasselbe ist; dann ist die Widerklage zulässig, und zwar nicht über § 33 ZPO, sondern über die ausschließliche Vorschrift selbst.