„Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird.“
Struktur
§ 261 ZPO hat drei Absätze, amtliche Überschrift „Rechtshängigkeit“. Absatz 1 und Absatz 2 haben je einen Satz; Absatz 3 ist ein Satz mit zwei Nummern — Nummer 1 die Rechtshängigkeitssperre, Nummer 2 die Festschreibung der Zuständigkeit. Zitiert wird § 261 Abs. 2 ZPO; „§ 261 Abs. 2 Satz 1 ZPO“ gibt es nicht. Die Verweisung steht amtlich mit „Abs.“.
Die zwei Wege, und sie sind gleichwertig
Weg 1: Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung — mit dem Stellen des Widerklageantrags. Weg 2: Zustellung eines Schriftsatzes, der den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt, also den Gegenstand und den Grund des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthält. Nicht genannt ist der Eingang bei Gericht; er begründet nur die Anhängigkeit.
Warum der Zeitpunkt zählt
An ihm hängen vier Dinge: die Sperre des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gegen eine zweite Geltendmachung derselben Sache; die Festschreibung der Zuständigkeit nach Nummer 2 — die Widerklage bleibt bei dem Gericht, auch wenn sich die Verhältnisse später ändern; die Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, bei der § 167 ZPO die Zustellung auf den Eingang zurückbezieht; und die Zinsen aus § 291 Satz 1 BGB.
Der Unterschied zur Aufrechnung ist die Falle
Die Widerklage hemmt die Verjährung als Klageerhebung, also erst mit Zustellung, rückbezogen über § 167 ZPO. Die Aufrechnung hemmt nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB durch „die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess“ — ohne jede Zustellung. Wer eine verjährungsbedrohte Gegenforderung hat und den Schriftsatz am letzten Tag einreicht, ist mit der Aufrechnung sicher und mit der Widerklage auf § 167 ZPO angewiesen.
Die Lage im Anwaltsprozess
Wird die Widerklage im Termin erhoben, ersetzt die Geltendmachung die Zustellung; der Kläger muss sich sofort erklären, kann aber nach § 283 Satz 1 ZPO eine Schriftsatzfrist beantragen, und das Gericht beraumt dann zugleich einen Verkündungstermin an. Wird sie durch Schriftsatz erhoben, ist dieser entsprechend § 271 Abs. 1 ZPO unverzüglich zuzustellen, und zwar von Amts wegen, § 166 Abs. 2 ZPO. Sind beide Parteien anwaltlich vertreten, genügt nach § 195 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Zustellung von Anwalt zu Anwalt — „wenn nicht gleichzeitig dem Gegner eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist“; § 195 Abs. 1 ZPO hat fünf Sätze. Sonst gilt, wo das Gesetz die Amtszustellung vorschreibt.