§ 358 I StPO bindet den neuen Tatrichter: „Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.“ Gebunden ist nur die Rechtsauffassung, nicht die Tatsachenwürdigung — der neue Tatrichter stellt frei fest und ist an die aufgehobenen Feststellungen nicht gebunden.
Die Bindung reicht so weit wie die tragenden Gründe der Aufhebung. Beiläufige Hinweise des Revisionsgerichts binden nicht. Trifft der neue Tatrichter abweichende Feststellungen, entfällt die Bindung insoweit, weil die rechtliche Beurteilung auf einem anderen Sachverhalt beruhte.
§ 358 II 1 StPO enthält das Verschlechterungsverbot: „Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat.“ Es gilt also nicht, wenn die Staatsanwaltschaft zuungunsten angefochten hat. Das Urteil kann dann in beide Richtungen geändert werden, weil § 301 StPO ihr Rechtsmittel auch zugunsten des Angeklagten wirken lässt.
Der Umfang ist genau zu fassen. Geschützt sind allein Art und Höhe der Rechtsfolgen, nicht der Schuldspruch: Eine Verschärfung des Schuldspruchs ist zulässig, solange die Rechtsfolgen nicht ungünstiger werden. Verglichen wird nicht Einzelposten für Einzelposten, sondern im Gesamtvergleich der Rechtsfolgen; eine niedrigere Freiheitsstrafe bei zusätzlicher Nebenstrafe kann eine Verschlechterung sein.
Zwei Ausnahmen stehen im Gesetz. Nach § 358 II 2 StPO hindert das Verbot nicht, an Stelle einer aufgehobenen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus eine Strafe zu verhängen. Nach § 358 II 3 StPO steht es der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen. Die Parallelvorschrift für die Berufung ist § 331 StPO (dazu A-8.6); zur Behandlung des Verstoßes als von Amts wegen zu beachtender Umstand das Feld zu den Verfahrenshindernissen.
Falle. Der neue Tatrichter hält die Gesamtstrafe und erhöht eine Einzelstrafe — auch das ist eine Verschlechterung: Das Verbot schützt jede Einzelstrafe und die Gesamtstrafe je für sich.