Das vollständige Schweigen des Angeklagten darf in der Beweiswürdigung nicht zu seinem Nachteil verwertet werden. Das folgt aus dem Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, und aus § 243 V 1 StPO, wonach der Angeklagte darauf hinzuweisen ist, dass es ihm freisteht, sich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ein Recht, dessen Ausübung nachteilig wirkt, wäre keines.
Der Rechtsfehler liegt oft im Nebensatz. „Der Angeklagte hat sich nicht eingelassen; die Kammer war deshalb auf die Zeugenaussagen angewiesen“ ist unbedenklich. „Der Angeklagte hat geschwiegen, was gegen ihn spricht“ oder „hätte er eine Erklärung gehabt, hätte er sie gegeben“ ist der klassische Verwertungsfehler und mit der Sachrüge angreifbar, weil er in der Urteilsurkunde steht.
Anders liegt es beim Teilschweigen. Lässt sich der Angeklagte zur Sache ein und beantwortet nur einzelne Fragen nicht, ist seine Einlassung als Ganzes würdigungsfähig; das Verschweigen bestimmter Punkte darf dann in die Würdigung einbezogen werden. Die Grenze verläuft zwischen dem Schweigen zu einer abtrennbaren Tat und dem Auslassen innerhalb einer Einlassung; nur das Zweite ist verwertbar.
Ebenso wenig darf zulässiges Verteidigungsverhalten in der Beweiswürdigung gegen den Angeklagten gewendet werden: das Bestreiten, die späte Einlassung, das Stellen von Beweisanträgen, die Ausübung von Weigerungsrechten, die Wahl eines Verteidigers. Wer das tut, macht die Wahrnehmung prozessualer Rechte zum Indiz. Zur strafschärfenden Verwertung desselben Verhaltens im Rechtsfolgenausspruch siehe A-6.16.
Zulässig bleibt dagegen die Würdigung der Einlassung selbst. Wechselt sie mehrfach, passt sie sich der Beweislage an oder ist sie nachweislich unwahr, darf das gewürdigt werden — Gegenstand ist dann nicht das Schweigen, sondern die Aussage. Der Unterschied ist in der Formulierung der Rüge sauber herauszuarbeiten.
Falle. Das Urteil verwertet, der Angeklagte habe „erst nach Akteneinsicht“ ausgesagt — die zeitliche Wahl der Einlassung ist zulässiges Verteidigungsverhalten und kein Indiz.