Der hypothetische Ersatzeingriff ist das Argument, das in der Abwägung am häufigsten den Ausschlag gibt. Es lautet: Hätte die Maßnahme bei rechtmäßigem Vorgehen ebenso angeordnet werden dürfen und wäre das Beweismittel dann ebenso gefunden worden, so wiegt der Verstoß leichter — er betrifft dann nur den Weg, nicht das Ergebnis.
Sein Hauptanwendungsfeld ist der Richtervorbehalt. Wurde eine Durchsuchung von der Staatsanwaltschaft angeordnet, obwohl keine Gefahr im Verzug vorlag, so fragt die Abwägung, ob der Ermittlungsrichter die Anordnung bei ordnungsgemäßer Vorlage getroffen hätte. Lagen die materiellen Voraussetzungen der §§ 102, 105 I 1 StPO vor, ist das regelmäßig zu bejahen, und ein Verwertungsverbot scheidet dann meist aus.
Der Gedanke hat eine Grenze, und diese Grenze ist die eigentliche Botschaft dieser Einheit. Würde der hypothetische Ersatzeingriff uneingeschränkt gelten, wäre der Richtervorbehalt wertlos: Wer ihn missachtet, könnte sich stets darauf berufen, der Richter hätte ohnehin zugestimmt. Deshalb greift er nicht, wenn der Verstoß bewusst oder objektiv willkürlich war oder wenn der Richtervorbehalt gröblich verkannt wurde. In diesen Fällen besteht das Verwertungsverbot unabhängig davon, wie der Richter entschieden hätte.
Willkür in diesem Sinne meint keine böse Absicht im Sinne einer Gesinnung, sondern ein Vorgehen, das den gesetzlichen Weg nicht einmal in den Blick nimmt: die Annahme von Gefahr im Verzug ohne jede einzelfallbezogene Überlegung, die Berufung auf einen bloßen Erfahrungssatz, das Unterlassen jedes Versuchs, den Ermittlungsrichter zu erreichen, oder eine erkennbar eingeübte Praxis, die den Richtervorbehalt regelmäßig übergeht.
An diese Grenze knüpft eine Dokumentationspflicht an. Die Annahme von Gefahr im Verzug ist einzelfallbezogen zu begründen und aktenkundig zu machen; die Voraussetzungen unterliegen der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung, und die Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters ist zu prüfen und darzulegen. Fehlt jede Dokumentation, spricht das für die willkürliche Umgehung; darauf stützt sich eine gut geführte Rüge.
Falle. Es wird nur die Rechtswidrigkeit der Anordnung vorgetragen — damit ist die Abwägung noch nicht gewonnen, weil der hypothetische Ersatzeingriff sie regelmäßig auffängt.