Beweisverwertungsverbote zerfallen in zwei Gruppen, und die Zuordnung entscheidet über den Prüfungsaufbau. Selbständige Verbote knüpfen nicht an einen Fehler bei der Beweiserhebung an; sie folgen unmittelbar aus höherrangigem Recht oder aus einer ausdrücklichen Anordnung. Der Beweis ist dann selbst bei fehlerfreier Erhebung gesperrt. Beispiel ist § 100d II 1 StPO: „Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme nach den §§ 100a bis 100c erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden.“
Unselbständige Verbote setzen einen Fehler bei der Erhebung voraus. Sie sind der Regelfall dieses Feldes, und für sie gilt der Satz, den man sich als erstes merkt: Aus einem Beweiserhebungsverbot folgt nicht ohne Weiteres ein Beweisverwertungsverbot. Die Strafprozessordnung ordnet ein solches nur an wenigen Stellen ausdrücklich an — in § 136a III 2 StPO, der über § 69 III StPO auch für Zeugen gilt, in § 100d II 1 StPO und außerhalb der Strafprozessordnung in § 51 I BZRG. Im Übrigen entscheidet eine Abwägung.
Abgewogen werden das Interesse an der Aufklärung schwerer Straftaten und das Interesse des Beschuldigten an der Wahrung seiner Rechte. Die Kriterien, mit denen gearbeitet wird, sind:
- das Gewicht des Verfahrensverstoßes und der Grad des Verschuldens der Ermittlungsbehörden
- der Schutzzweck der verletzten Norm — schützt sie gerade die Position, auf die sich der Angeklagte beruft, oder ordnet sie nur den Verfahrensablauf?
- die Schwere der Tat und die Bedeutung der Sache
- das Gewicht des betroffenen Grundrechts
- die Frage, ob das Beweismittel auch auf rechtmäßigem Weg hätte erlangt werden können
Zwei Faustregeln geben Halt. Erstens: Je stärker die verletzte Norm den Beschuldigten selbst schützt, desto eher greift das Verbot; reine Ordnungsvorschriften tragen es nicht. Zweitens: Je bewusster und planmäßiger der Verstoß, desto eher greift es; das Verwertungsverbot ist auch ein Instrument gegen die Entwertung von Verfahrensrechten.
Von der Abwägung zu trennen ist die Frage, ob der Angeklagte den Verstoß überhaupt geltend machen kann. Das ist die Rechtskreistheorie. § 339 StPO regelt nur den Fall, dass die Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten die Verletzung einer Rechtsnorm rügt, die lediglich zu seinen Gunsten gegeben ist. Die Rechtskreistheorie gehört zur Technik der Verfahrensrüge in Feld 3. Hier zählt nur: Betrifft der Verstoß den Rechtskreis des Angeklagten nicht, erübrigt sich die Abwägung.
Falle. Die Abwägung wird behauptet, aber nicht geführt — ohne Schutzzweck und Verschuldensgrad ist sie kein Argument, sondern eine Meinung.