Fehlt der Widerspruch, bleibt die Verwertung eines disponiblen Verbots zulässig, und die Verfahrensrüge dringt nicht durch (A-5.12). Mit diesem Satz ist die Arbeit an der Stelle noch nicht erledigt. Bevor du die Rüge aus dem Schriftsatz nimmst, stellst du drei Fragen.
Erstens: Ist das Verbot überhaupt disponibel, oder gilt ein Verbot, das von Amts wegen zu beachten ist (A-5.15)? Zweitens: War der Angeklagte verteidigt, oder hat das Gericht den unverteidigten Angeklagten über den Widerspruch belehrt (A-5.12)? Drittens: Wurde doch widersprochen, aber zu spät, zu pauschal oder gegen das falsche Beweismittel (A-5.13)?
Danach unterscheidest du drei Lagen, denn jede führt zu einer anderen Folge.
In der ersten Lage hat niemand widersprochen, und auch der Sachverhalt nennt keine Erklärung des Verteidigers dazu. Die Rüge ist verwirkt und steht im Hilfsgutachten. In der zweiten Lage berichtet der Sachverhalt, die Verteidigung habe widersprochen, aber das Protokoll schweigt. Nach § 274 S. 1 StPO gilt der Widerspruch dann als nicht erhoben, und es bleibt die Anregung der Protokollberichtigung bei den Urkundspersonen (A-3.15). In der dritten Lage steht ein Widerspruch im Protokoll, er kam aber zu spät oder deckt das Beweismittel nicht ab. Er ist verwirkt, soweit er nicht reicht.
Was im Schriftsatz trotz fehlenden Widerspruchs stehen kann, ist weniger, als der Sachverhalt vermuten lässt, aber es ist nicht nichts.
Die allgemeine Sachrüge steht ohnehin darin (A-3.3). Dass ein Beweismittel verwertbar blieb, sagt über die Qualität seiner Würdigung nichts. Lücken, Widersprüche und Denkfehler in der Beweiswürdigung bleiben Gegenstand der Sachrüge (A-6.7). Ein nicht disponibles Verbot ist außerdem von Amts wegen zu beachten und aus den Urteilsgründen sichtbar (A-5.15).
Im Hilfsgutachten genügt für jede verwirkte Verwertungsrüge ein kurzer Eintrag mit vier Angaben. Er nennt den Verstoß mit der verletzten Vorschrift, die Einordnung des Verbots als disponibel, den Widerspruch mit dem Befund, dass er fehlt oder verspätet war, und die Folge, dass die Verwertung zulässig bleibt und die Rüge deshalb nicht erhoben wird.
Damit zeigst du, dass der Durchgang den Fehler gefunden und richtig eingeordnet hat. Ausführungen zur Abwägung und zur Fernwirkung sparst du dir, weil sie an der Verwertung nichts mehr ändern.
Der Angeklagte Mathis Kerkhoff ist bei der Polizei als Beschuldigter vernommen worden, ohne nach §§ 163a IV 2, 136 I 2 StPO über sein Schweigerecht belehrt zu werden. Vor dem Landgericht Sandwerder bekundet der Beamte die Angaben. Der verteidigte Angeklagte widerspricht der Verwertung weder vor noch nach der Vernehmung des Beamten, und im Protokoll steht kein Widerspruch. Das Urteil stützt die Feststellung der Täterschaft auf die Angaben.
Die Weiche läuft so. Die Belehrung nach §§ 163a IV 2, 136 I 2 StPO ist ein disponibles Verbot. Der Angeklagte war verteidigt, und der Zeitpunkt des § 257 StPO verstrich mit der Erklärungsgelegenheit nach der Vernehmung des Beamten. Niemand hat widersprochen, auch der Sachverhalt nennt keinen Widerspruch. Das ist die erste Lage: Die Rüge ist verwirkt und gehört ins Hilfsgutachten. Im Schriftsatz bleibt die allgemeine Sachrüge.