§ 338 Nr. 3 StPO greift, „wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist“. Darin stecken zwei Fälle: Der abgelehnte Richter wirkt mit, obwohl sein Ausschluss bereits feststand — oder das Gesuch ist zu Unrecht gescheitert.
Beide Fälle setzen zwingend voraus, dass ein Ablehnungsgesuch angebracht worden ist. Die bloße Besorgnis der Befangenheit trägt nichts; wer erst in der Revision entdeckt, dass ein Richter parteiisch war, hat keine Rüge nach Nummer 3. Der Maßstab steht in § 24 II StPO: Die Ablehnung findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Berechtigt sind nach § 24 III 1 StPO die Staatsanwaltschaft, der Privatkläger und der Beschuldigte.
Das Gesuch ist nach § 26 I 1 StPO bei dem Gericht anzubringen, dem der Richter angehört; § 26 II 1, 2 StPO verlangt die Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes und schließt den Eid als Mittel aus, § 26 III StPO verpflichtet den Abgelehnten zur dienstlichen Äußerung. Entschieden wird nach § 27 I StPO ohne Mitwirkung des Abgelehnten — bei der Strafkammer nach § 27 II StPO in der Besetzung für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung, beim Amtsgericht nach § 27 III 1 StPO durch einen anderen Richter.
Der Weg in die Revision führt über § 28 StPO. Nach § 28 I StPO ist der Beschluss, der die Ablehnung für begründet erklärt, nicht anfechtbar; nach § 28 II 1 StPO ist gegen die Verwerfung als unzulässig oder die Zurückweisung als unbegründet die sofortige Beschwerde zulässig. Entscheidend ist § 28 II 2 StPO: Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, so kann sie nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden — deshalb gehört die Ablehnung eines Mitglieds des erkennenden Gerichts stets in die Revision und dort in § 338 Nr. 3 StPO.
Der Prüfungsmaßstab hängt davon ab, wie das Gesuch erledigt wurde. Ist es nach § 27 StPO als unbegründet zurückgewiesen worden, prüft das Revisionsgericht die Ablehnung nach Beschwerdegrundsätzen, also selbst und in vollem Umfang. Ist es dagegen nach § 26a StPO als unzulässig verworfen worden, gilt ein anderer Maßstab; dazu A-4.8.
Falle. Die dienstliche Äußerung wird weggelassen — das Revisionsgericht muss die Entscheidung auf derselben Grundlage nachvollziehen können wie das Ausgangsgericht.