§ 338 Nr. 1 StPO erfasst den Fall, „wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war“. Die Vorschrift schützt eine Verfassungsgarantie: Nach Art. 101 I 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Gesetzlicher Richter ist derjenige, der sich aus abstrakt-generellen Regeln im Voraus ergibt — nicht derjenige, den jemand für den Einzelfall aussucht.
Die Zuweisung geschieht auf zwei Ebenen. Auf der ersten steht der Geschäftsverteilungsplan des Präsidiums: Nach § 21e I 1 GVG bestimmt das Präsidium die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte, und zwar nach § 21e I 2 GVG vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer. Geändert werden darf im laufenden Jahr nur unter den Voraussetzungen des § 21e III 1 GVG — Überlastung, ungenügende Auslastung, Wechsel oder dauernde Verhinderung.
Auf der zweiten Ebene steht der Mitwirkungsplan innerhalb des Spruchkörpers. § 21g I 1 GVG verlangt einen Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter; § 21g II GVG bestimmt, dass dieser Beschluss vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer festlegt, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken. Nach § 21g IV GVG tritt bei Verhinderung eines Berufsrichters an der Beschlussfassung der durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmte Vertreter ein.
Der Vertretungsfall ist die häufigste Fehlerquelle. Wer einspringt, muss durch eine im Voraus getroffene Regel dazu berufen sein; ein Vertreter, den erst die konkrete Verhinderung und ein Anruf am Vormittag bestimmt haben, ist nicht der gesetzliche Richter. Dabei gilt ein abgestufter Maßstab: Ein Verstoß gegen den Wortlaut der Verteilungsregeln begründet die vorschriftswidrige Besetzung; wo die Regeln Auslegung oder Ermessen zulassen, trägt die Rüge nur, wenn die getroffene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt.
Für die Begründung heißt das: Der Geschäftsverteilungsplan und der Mitwirkungsplan sind im maßgeblichen Wortlaut mitzuteilen, dazu die konkrete Besetzung und der Grund der Abweichung. Behauptungen genügen nicht. § 21e IX GVG gibt den Weg vor — der Plan liegt in der bestimmten Geschäftsstelle zur Einsichtnahme aus.
Falle. Der Plan wird zusammengefasst statt zitiert — damit fehlt dem Revisionsgericht die Grundlage, an der es die Besetzung messen könnte.