| § 50 StGB, die Sperre der Rahmenwahl | § 46 III StGB, die Sperre der Zumessung | |
|---|---|---|
| Gegenstand | die Strafrahmenwahl: Ein Umstand, der den minder schweren Fall begründet und zugleich besonderer gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB ist, darf nur einmal berücksichtigt werden | die Zumessung im engeren Sinne; die Vorschrift gilt für Tatbestandsmerkmale |
| Kurzformel | sperrt die zweite Milderung des Rahmens | sperrt die zweite Verwertung eines Merkmals |
| Verhältnis zum minder schweren Fall | die Sperre greift nur, wenn der vertypte Milderungsgrund den minder schweren Fall getragen hat | sie wirkt unabhängig davon, ob überhaupt ein minder schwerer Fall im Raum stand |
| Geständnis, Ersttäterschaft, Spontantat | nicht erfasst, weil es keine vertypten Milderungsgründe sind | nicht erfasst, weil es keine Tatbestandsmerkmale sind; § 46 II StGB gebietet vielmehr, sie zu berücksichtigen, wenn auch mit geringerem Gewicht |
| Abgelehnte Verschiebung | wird eine fakultative Verschiebung abgelehnt, ist der Grund gerade nicht verbraucht | er muss dann in der Abwägung nach § 46 II StGB auftauchen; fehlt er dort, ist der Strafausspruch lückenhaft |
§ 46 III StGB und § 50 StGB sind zwei verschiedene Vorschriften mit zwei verschiedenen Gegenständen, und sie werden ständig verwechselt. Wer die Unterscheidung sauber hinschreibt, gewinnt in fast jeder Rechtsfolgenaufgabe Punkte.
§ 50 StGB lautet: „Ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles begründet und der zugleich ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 ist, darf nur einmal berücksichtigt werden.“ Die Vorschrift betrifft die Strafrahmenwahl. Sie verhindert, dass derselbe vertypte Milderungsgrund erst den minder schweren Fall trägt und dann noch einmal eine Verschiebung nach § 49 StGB auslöst. Die Rahmenwahl und die Verschiebung sind Gegenstand von Feld 2; dort steht auch die Reihenfolge, in der geprüft wird.
§ 46 III StGB betrifft demgegenüber die Zumessung im engeren Sinne, gilt für Tatbestandsmerkmale und wirkt unabhängig davon, ob überhaupt ein minder schwerer Fall im Raum stand. Kurzformel: § 50 StGB sperrt die zweite Milderung des Rahmens, § 46 III StGB sperrt die zweite Verwertung eines Merkmals.
Aus der Rahmenwahl wirkt gleichwohl etwas in die Zumessung zurück, und das ist der Kern der Sache. Allgemeine Zumessungsgründe — Geständnis, Ersttäterschaft, Spontantat, wirtschaftliche Notlage —, die den minder schweren Fall getragen haben, sind nicht verbraucht: § 50 StGB erfasst sie nicht, weil sie keine vertypten Milderungsgründe sind, und § 46 III StGB erfasst sie nicht, weil sie keine Tatbestandsmerkmale sind. § 46 II StGB gebietet vielmehr, sie zu berücksichtigen — allerdings nur noch mit geringerem Gewicht, weil sie bereits einmal gewirkt haben. Dieser Zusatz gehört ausdrücklich in den Text.
Verbraucht ist allein der vertypte Grund, wenn er den minder schweren Fall getragen hat; er darf dann nicht nochmals als solcher mildern. Spiegelbildlich gilt: Wird eine fakultative Verschiebung abgelehnt — etwa nach § 21 StGB wegen vorwerfbarer Berauschung —, ist der Grund gerade nicht verbraucht und muss in der Abwägung nach § 46 II StGB auftauchen. Fehlt er dort, ist der Strafausspruch lückenhaft.
Vor der Strafkammer in Hilkried steht fest, dass der Angeklagte bei der Tat erheblich alkoholisiert war; die Voraussetzungen des § 21 StGB liegen vor. Die Kammer lehnt die Verschiebung nach §§ 21, 49 I StGB ab, weil er sich in Kenntnis seiner Neigung zu Gewalt vorwerfbar berauscht hat. Ein minder schwerer Fall stand nicht im Raum.
Damit ist der Grund gerade nicht verbraucht. § 50 StGB greift nur, wenn ein vertypter Milderungsgrund den minder schweren Fall getragen hat; hier hat er nichts getragen. Die erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit gehört deshalb in die Abwägung nach § 46 II StGB, und zwar mit vollem Gewicht.
Steht sie dort nicht, ist der Strafausspruch lückenhaft. Das ist der häufigere Fehler als die doppelte Verwertung: Wer eine Milderung abgelehnt hat, hat den Umstand im Kopf abgehakt und schreibt ihn unten nicht mehr auf.
Falle. Nach Bejahung des minder schweren Falles wird die Zumessung mit dem Satz eröffnet, alle für ihn sprechenden Umstände seien verbraucht — das trifft nur den vertypten Grund, nicht die allgemeinen Gesichtspunkte.