Vertypt heißt: Das Gesetz benennt den Milderungsgrund und verweist für die Rechtsfolge auf § 49 StGB. Zwei Fragen sind bei jedem zu beantworten — ist die Milderung zwingend oder Ermessen, und läuft sie über § 49 I oder § 49 II StGB? Wer beides notiert, hat die halbe Rechenarbeit erledigt.
Über § 49 I StGB und fakultativ laufen: § 13 II StGB (unechtes Unterlassen), § 17 S. 2 StGB (vermeidbarer Verbotsirrtum), § 21 StGB (verminderte Schuldfähigkeit), § 23 II StGB (Versuch), § 35 I 2 StGB (verschuldeter oder zumutbarer Notstand außerhalb eines besonderen Rechtsverhältnisses), § 46a StGB (Ausgleich und Wiedergutmachung), § 46b I 1 StGB (Aufklärungshilfe) und § 31 S. 1 BtMG.
Über § 49 I StGB und zwingend laufen: § 27 II 2 StGB („Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern“), § 28 I StGB (fehlendes strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal beim Teilnehmer), § 30 I 2 StGB (versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen) und § 35 II 2 StGB (vermeidbarer Irrtum über Umstände, die nach § 35 I StGB entschuldigen würden; war der Irrtum unvermeidbar, wird der Täter nach § 35 II 1 StGB nicht bestraft).
Über § 49 II StGB laufen die Ermessensmilderungen ohne feste Rechenregel, unter anderem § 23 III StGB (grober Unverstand), § 113 IV StGB, § 129 VII StGB, § 157 I StGB und § 158 I StGB. Sie erlauben das Herabgehen bis zum gesetzlichen Mindestmaß oder den Übergang zur Geldstrafe (A-2.20).
Für die Arbeit ist die Unterscheidung zwischen „ist zu mildern“ und „kann gemildert werden“ der wichtigste Unterschied. Bei der zwingenden Milderung wird gerechnet und nicht begründet. Bei der fakultativen wird begründet, warum von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wird oder nicht — und ein Urteil, das diese Begründung schuldig bleibt, ist insoweit lückenhaft.
Falle. § 27 II 2 StGB wird als Ermessensmilderung behandelt und „abgelehnt“; die Beihilfemilderung ist zwingend und wird nur gerechnet.