§ 49 II StGB lautet: „Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.“ Absatz 2 gilt nur, wo eine Vorschrift ausdrücklich auf ihn verweist — er ist nicht die allgemeine Alternative zu Absatz 1.
Der Unterschied zu Absatz 1 ist doppelt. Erstens: Absatz 1 rechnet nach festen Regeln und senkt beide Grenzen; Absatz 2 lässt die Obergrenze unberührt und eröffnet nur den Weg nach unten. Zweitens: Absatz 1 senkt das Mindestmaß gestaffelt nach Nummer 3; Absatz 2 erlaubt das Herabgehen bis zum gesetzlichen Mindestmaß, also nach § 38 II StGB bis zu einem Monat, ohne Zwischenstufen.
Daraus folgt, dass Absatz 2 nach unten großzügiger und nach oben strenger ist. Ein Rahmen von fünf bis fünfzehn Jahren wird über Absatz 1 zu zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten; über Absatz 2 wird er zu einem Monat bis fünfzehn Jahren. Welche Fassung günstiger ist, hängt davon ab, wo die Strafe zu erwarten ist — und die Frage stellt sich nicht, weil das Gesetz vorgibt, welcher Absatz gilt.
Hinzu kommt die zweite Befugnis: „oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen“. Absatz 2 erlaubt damit den Wechsel der Strafart auch dort, wo der Tatbestand keine Geldstrafe androht. Das ist eine Möglichkeit, die Absatz 1 nicht kennt und die bei Verbrechenstatbeständen erhebliches Gewicht hat.
Silke Bramkamp will in Brachtrade ihren Nachbarn töten und mischt ihm über Wochen Kochsalz ins Essen, in der festen Überzeugung, das führe zum Tod. Angeklagt ist versuchter Totschlag.
§ 212 I StGB droht Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren an. Über § 23 II StGB, der auf § 49 I StGB verweist, ergäbe sich ein Rahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten.
Hier greift jedoch § 23 III StGB: Bramkamp hat aus grobem Unverstand verkannt, dass der Versuch mit diesem Mittel überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte. Diese Vorschrift verweist auf § 49 II StGB, und der öffnet einen Weg, den Absatz 1 nicht kennt — statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe zu erkennen. Dass § 212 I StGB als Verbrechen keine Geldstrafe androht, hindert das nicht; genau dafür steht der zweite Halbsatz dort.
Nach unten reicht Absatz 2 bis zum gesetzlichen Mindestmaß, also nach § 38 II StGB bis zu einem Monat. Nach oben bleibt es bei fünfzehn Jahren: Die Obergrenze senkt Absatz 2 nicht.
Vorschriften, die auf Absatz 2 verweisen, sind unter anderem § 23 III StGB (grober Unverstand), § 113 IV StGB, § 129 VII StGB, § 157 I StGB und § 158 I StGB. Sie verbinden die Ermessensmilderung sämtlich mit der Möglichkeit, von Strafe abzusehen — teils allerdings nur unter einer zusätzlichen Voraussetzung (§ 157 I StGB nur im Falle uneidlicher Aussage, § 113 IV 1 StGB nur bei geringer Schuld) und teils nur bezogen auf eine Bestrafung nach der jeweiligen Vorschrift (§ 113 IV StGB, § 129 VII StGB). Der Spielraum reicht dort also bis zur Straflosigkeit, und deshalb ist er zu begründen.
Falle. § 49 II StGB wird angewandt, obwohl die einschlägige Vorschrift auf Absatz 1 verweist; Absatz 2 gilt nur bei ausdrücklichem Verweis.