§ 30 I 1 StGB erfasst den, der einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften; er wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. § 30 I 2 StGB fügt hinzu: „Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.“ Das ist zwingend. Der Satz macht aus der bloß möglichen Milderung, die § 23 II StGB für den Versuch vorsieht, eine Pflicht; gemildert wird deshalb einmal, nicht zweimal.
Praktisch heißt das: Bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen wird der Rahmen des Verbrechens einmal zwingend nach §§ 30 I 2, 49 I StGB gemildert. Eine zweite Milderung nach §§ 23 II, 49 I StGB kommt nicht hinzu, weil es nur einen Milderungsgrund gibt: Die Tat ist im Vorfeld steckengeblieben. § 30 I 3 StGB erklärt § 23 III StGB für entsprechend anwendbar.
§ 35 I 2 StGB betrifft den entschuldigenden Notstand, der ausnahmsweise nicht entschuldigt. War dem Täter zumutbar, die Gefahr hinzunehmen — namentlich weil er sie selbst verursacht hat —, entfällt die Entschuldigung; „jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte“. Fakultativ, und ausgeschlossen bei der Zumutbarkeit aus einem besonderen Rechtsverhältnis.
§ 35 II StGB betrifft den Irrtum über die Notstandslage. Nimmt der Täter irrig entschuldigende Umstände an, wird er nur bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte (§ 35 II 1 StGB); dann aber gilt § 35 II 2 StGB: „Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.“ Das ist wieder zwingend.
Die drei Vorschriften zeigen dasselbe Muster wie die übrigen vertypten Milderungsgründe: Wo das Gesetz „ist zu mildern“ sagt, wird gerechnet; wo es „kann gemildert werden“ sagt, wird zuerst begründet und dann gerechnet. Der Blick auf den Wortlaut spart an dieser Stelle mehr Zeit als jede Merkregel.
Falle. Bei § 35 II 2 StGB wird eine Ermessensentscheidung geschrieben, obwohl die Milderung zwingend ist — der Unterschied zu § 35 I 2 StGB liegt allein im Wortlaut.