§ 23 II StGB lautet: „Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).“ Auch hier ist die Milderung fakultativ, und auch hier verlangt das „kann“ eine Begründung. Sie ist im Versuchsfall besonders wichtig, weil gerade in ihrer Formulierung eine Falle liegt.
Maßgebend sind drei Gesichtspunkte:
- die Vollendungsnähe
- die Gefährlichkeit des Versuchs
- die aufgewandte kriminelle Energie
Für die Milderung sprechen ein früh gescheiterter Versuch, eine untaugliche Ausführung, ein sofortiges Ablassen bei geringem Widerstand. Gegen sie sprechen ein Versuch dicht vor der Vollendung, ein Scheitern allein an Zufall oder am Eingreifen Dritter, eine erhebliche Gefährdung fremder Rechtsgüter.
Die Falle liegt in der Formulierung der Ablehnung. Wer schreibt, der Angeklagte sei „nicht zurückgetreten“, verwertet das Fehlen eines Strafaufhebungsgrundes zu seinen Lasten. Zulässig ist allein, auf die Vollendungsnähe und die eingetretene Gefährdung abzustellen: dass es nur dem beherzten Eingreifen Dritter zu verdanken ist, dass kein weiterer Schaden eingetreten ist.
Die Rechenwirkung ist die des § 49 I StGB in Reinform. § 211 I StGB wird über §§ 23 II, 49 I Nr. 1 StGB zu drei bis fünfzehn Jahren, § 212 I StGB über §§ 23 II, 49 I Nr. 2, 3 StGB zu zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten, § 249 I StGB zu drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten.
§ 23 III StGB steht daneben und läuft anders: Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, dass der Versuch überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, „so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2)“. Das ist der Verweis auf Absatz 2, nicht auf Absatz 1 — mit dem Unterschied, den A-2.20 beschreibt.
Falle. Die Ablehnung der Milderung wird mit dem ausgebliebenen Rücktritt begründet; damit wird eine negative Strafbarkeitsvoraussetzung strafschärfend verwertet.