§ 21 StGB lautet: „Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.“ Zwei Weichen: die erhebliche Verminderung als Voraussetzung, das „kann“ als Rechtsfolge.
Der weitaus häufigste Anwendungsfall ist der Rausch. Ist er festgestellt, ist die Verschiebung damit noch nicht entschieden — das Ermessen bleibt zu begründen. Nach der Rechtsprechung kann schon der selbst zu verantwortende Rausch die Versagung tragen; entschieden wird in einer Gesamtwürdigung aller schuldrelevanten Umstände. Dass die Risikoerhöhung für den Täter vorhersehbar war, ist dafür nicht Voraussetzung, gibt dem Grund aber Gewicht: etwa weil er aus früheren Anlässen weiß, dass er unter Alkoholeinfluss zu Aggression neigt, oder weil er in einer konfliktträchtigen Lage trinkt.
Die Gegenausnahme ist ebenso gefestigt: Ein zu verantwortender Rausch liegt nicht vor, wenn der Täter suchtkrank ist und dem krankheitsbedingten Trinkdruck nachgibt. Dann fehlt der Vorwurf, an den die Versagung anknüpft, und die Milderung ist regelmäßig zu gewähren.
Die Rahmenwirkung ist erheblich. § 249 I StGB (ein Jahr bis fünfzehn Jahre) wird über §§ 21, 49 I Nr. 2, 3 StGB zu drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten. § 212 I StGB (fünf bis fünfzehn Jahre) wird zu zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten. Bei Verbrechen ist § 21 StGB oft der einzige Weg unter ein hohes Mindestmaß.
Wird die Verschiebung abgelehnt, ist der Umstand nicht verbraucht und muss bei der Zumessung mildernd berücksichtigt werden. Wird sie gewährt, sperrt § 50 StGB die zweite Verwendung nur, soweit der Grund zugleich den minder schweren Fall getragen hat (A-2.21). Beides sauber zu trennen ist die häufigste Aufgabe der Praxis an dieser Stelle.
Vor dem Landgericht Wembek steht fest, dass der Angeklagte unter erheblichem Alkoholeinfluss eine gefährliche Körperverletzung begangen hat. Suchtkrank ist er nicht; aus zwei früheren Verfahren weiß er, dass er im Rausch zu Aggressionen neigt, und an jenem Abend hat er in einer Lage weitergetrunken, in der der Streit bereits absehbar war.
Die Kammer stellt die erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit fest und lehnt die Verschiebung nach §§ 21, 49 I StGB ab; sie begründet das mit der für ihn vorhersehbaren Risikoerhöhung. Bis hierhin ist alles richtig — das „kann“ verlangt eine Entscheidung, und sie ist getroffen und begründet.
Dann fällt die Alkoholisierung aus dem Urteil heraus: In der Abwägung nach § 46 II StGB kommt sie nicht mehr vor. Das ist der Fehler. Was bei der Rahmenwahl nicht verbraucht worden ist, bleibt für die Zumessung im engeren Sinne erhalten und muss dort mildernd berücksichtigt werden. Wer den Umstand nach der Ablehnung ganz fallen lässt, begeht einen Erörterungsmangel.
Falle. Aus der festgestellten erheblichen Verminderung wird ohne Ermessensbegründung die Verschiebung abgeleitet — das „kann“ verlangt eine Entscheidung, keine Automatik.