§ 13 II StGB besteht aus einem Satz: „Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.“ Er gilt für das unechte Unterlassungsdelikt, also für die Fälle, in denen der Täter nach § 13 I StGB rechtlich für den Nichteintritt des Erfolgs einzustehen hatte und sein Unterlassen der Verwirklichung durch ein Tun entspricht.
Das Ermessen orientiert sich am Abstand zum Tun. Je näher das Unterlassen einem aktiven Tun kommt — je stärker die Garantenstellung, je einfacher die gebotene Rettungshandlung, je größer der Handlungsspielraum —, desto weniger trägt die Milderung. Wer als Beschützergarant die naheliegende Rettung bewusst unterlässt, steht dem Handelnden nahe; wer nur eine entfernte Überwachungspflicht verletzt, steht ihm ferner.
Detlev Kalvelage arbeitet in einer Wohngruppe in Twielmoor und hat in dieser Nacht die Aufsicht. Gegen zwei Uhr stürzt ein Bewohner im Flur und bleibt bewusstlos liegen. Kalvelage sieht es, geht in den Dienstraum zurück und ruft erst um sechs Uhr den Rettungsdienst; der Bewohner behält bleibende Schäden.
Für die Körperverletzung durch Unterlassen (§§ 223 I, 13 I StGB) kann die Strafe nach § 13 II StGB gemildert werden. Hier trägt die Milderung nicht: Kalvelage war Beschützergarant, die gebotene Handlung war ein Anruf, und Zeit dafür hatte er die ganze Nacht. Sein Unterlassen steht dem aktiven Tun so nahe, wie ein Unterlassen ihm nahekommen kann.
Anders läge es bei einer entfernten Überwachungspflicht — etwa beim Träger, der die Dienstpläne nicht kontrolliert hat. Dort ist der Abstand zum Tun groß, und die Milderung liegt nahe.
Gewährt oder abgelehnt: Beides wird begründet. § 13 II StGB räumt Ermessen ein, und ein Ermessen, das man nicht ausübt, ist ein Rechtsfehler.
§ 17 S. 2 StGB knüpft an den vermeidbaren Verbotsirrtum an: „Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.“ Der unvermeidbare Irrtum führt nach § 17 S. 1 StGB zur Schuldlosigkeit und stellt sich als Rechtsfolgenfrage nicht.
Das Ermessen richtet sich hier nach dem Grad der Vermeidbarkeit. Wer sich um Rechtsauskunft bemüht und eine falsche erhalten hat, steht anders da als wer die Frage nie gestellt hat, obwohl sie sich aufdrängte. Je näher der Irrtum an der Unvermeidbarkeit lag, desto stärker trägt die Milderung.
Beide Vorschriften sind fakultativ; beide verlangen deshalb eine Begründung in die eine oder die andere Richtung. Wird die Milderung abgelehnt, bleibt der Umstand unverbraucht und muss in der Abwägung nach § 46 II StGB mildernd berücksichtigt werden — das ist der Regelfall der Klausur und der häufigste Folgefehler. Die Abwägung selbst gehört zu Feld 3.
Falle. Die abgelehnte Verschiebung wird als Erledigung des Umstands behandelt; sie ist das Gegenteil — der unverbrauchte Grund muss in die Zumessung im engeren Sinne.