Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen — nicht notwendig tätereigenen — Gewahrsams. Beide Teilakte sind gesondert festzustellen; der Zeitpunkt der Vollendung ist der Zeitpunkt der Gewahrsamsbegründung, und von ihm hängen Versuch, Rücktritt und die Anwendbarkeit des § 252 StGB ab.
Bruch heißt Aufhebung der Sachherrschaft gegen den Willen oder ohne Einverständnis des bisherigen Inhabers. Das Gegenstück ist das tatbestandsausschließende Einverständnis: Wer die Sache freiwillig übergibt, wird nicht bestohlen — auch dann nicht, wenn er getäuscht wurde; dann führt der Weg zu § 263 StGB. Das Einverständnis kann an eine äußere Bedingung geknüpft sein: Der Automatenaufsteller ist mit dem Gewahrsamswechsel nur bei ordnungsgemäßer Bedienung einverstanden, und wer mit Falschgeld arbeitet, nimmt weg. Bei der Diebesfalle ist der Gewahrsamsinhaber mit dem Wechsel einverstanden, weil er die Überführung will — dann bleibt der strafbare untaugliche Versuch, §§ 242 I, II, 22 StGB.
Die Begründung neuen Gewahrsams verlangt, dass der Täter oder ein Dritter die tatsächliche Herrschaft erlangt, ohne dass ihrer Ausübung wesentliche Hindernisse entgegenstehen. Ein Größenraster ordnet die Fälle. Bei besonders kleinen und unauffälligen Gegenständen genügt das Ergreifen und In-der-Hand-Behalten: Die Sache ist der Körpersphäre zugeführt, und ihre Rückerlangung setzte ein Eindringen in den Tabubereich voraus (Gewahrsamsenklave). Bei größeren, aber handlichen Gegenständen genügt das Einstecken in Kleidung oder ein mitgeführtes Behältnis. Bei unhandlichen Gegenständen ist das Verbringen aus dem Herrschaftsbereich erforderlich.
Drei Komplikationen sind klausurtypisch. Die Beobachtung durch einen Kaufhausdetektiv hindert die Gewahrsamsbegründung nicht — der Diebstahl ist kein heimliches Delikt. Eine elektronische Sicherung, die erst beim Verlassen Alarm auslöst, beeinflusst den Wechsel ebenfalls nicht, weil sie der Aufdeckung und nicht der Verhinderung dient. Und Ware, die offen im Einkaufswagen liegt, bildet keine Enklave. Versteckt der Täter sie dort unter anderen Sachen, ist die Wegnahme vollendet, sobald er mit dem Wagen den Kassenbereich passiert hat.
In einem Getränkemarkt in Tannwedel stellt der Inhaber, der seit Wochen Schwund feststellt, eine präparierte Kiste ins Lager und beobachtet den Raum über eine Kamera. Der Beschuldigte nimmt die Kiste an sich und trägt sie zum Ausgang, wo er festgehalten wird.
Der Entwurf lautet auf vollendeten Diebstahl: Die Kiste sei fort, der Gewahrsam gebrochen.
Gebrochen ist er gerade nicht. Der Inhaber wollte den Gewahrsamswechsel, weil er die Überführung wollte; dies ist ein tatbestandsausschließendes Einverständnis, und ohne Bruch fehlt die Wegnahme. Übrig bleibt der untaugliche Versuch nach §§ 242 I, II, 22 StGB, und der ist strafbar.
Die Gegenprobe zeigt, worauf es ankommt. Beim Warenautomaten ist das Einverständnis an die ordnungsgemäße Bedienung geknüpft: Wer mit Falschgeld arbeitet, überschreitet diese Bedingung, und dort liegt Wegnahme vor. Das Einverständnis ist also nicht für sich zu prüfen, sondern an seiner Bedingung.
Falle. Die Vollendung wird an das Verlassen des Ladens geknüpft — bei kleinen Gegenständen ist sie mit dem Einstecken eingetreten; das entscheidet über Versuch, Rücktritt und § 252 StGB.