§ 35 I 1 StGB entschuldigt, wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden. Die Vorschrift setzt eine rechtswidrige Tat voraus und kommt deshalb erst zur Anwendung, wenn § 34 StGB im Ergebnis abzulehnen war.
Vier Punkte begrenzen sie. Die Aufzählung der Rechtsgüter ist abschließend; „Freiheit“ meint nur die körperliche Fortbewegungsfreiheit im Sinne des § 239 StGB, nicht die allgemeine Handlungsfreiheit des § 240 StGB. Die Ursache der Gefahr ist gleichgültig, und der Gefahrbegriff ist mit dem des § 34 StGB identisch. Subjektiv ist eine Rettungsabsicht erforderlich. Eine Güterabwägung findet dagegen nicht statt. Angehöriger ist, wer unter § 11 I Nr. 1 StGB fällt; nahestehend ist, wer in einem auf Dauer angelegten Verhältnis gegenseitiger Verbundenheit steht.
§ 35 I 2 StGB nimmt die Entschuldigung zurück, soweit dem Täter zuzumuten war, die Gefahr hinzunehmen — namentlich, weil er sie selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand. Zwei Feinheiten sind klausurentscheidend. Für die Verursachung genügt grundsätzlich jede eigene Verursachung; auf Vorwerfbarkeit oder Provokation kommt es nicht an. Ob daraus die Zumutbarkeit folgt, ist durch einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung zu bestimmen, in die ausdrücklich die Handlungsalternativen des Täters und — abweichend vom Grundsatz — das Verhältnis der betroffenen Rechtsgüter einfließen. Die Güterabwägung kehrt damit über die Zumutbarkeitsebene zurück.
In Rulbelbach beschädigt der Beschuldigte das Fahrzeug eines Gläubigers, der ihm mit der sofortigen Verwertung seines Hausrats gedroht hat. Er erklärt, ihm sei sonst der wirtschaftliche Zusammenbruch und der Verlust der Wohnung gedroht.
Der Entwurf entschuldigt ihn nach § 35 I 1 StGB: Es habe eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr bestanden.
Die Aufzählung der Rechtsgüter in § 35 I 1 StGB ist abschließend: Leben, Leib oder Freiheit. Das Vermögen gehört nicht dazu, und der Verlust der Wohnung ist keine Gefahr für die Freiheit — dieser Begriff meint nur die körperliche Fortbewegungsfreiheit im Sinne des § 239 StGB, nicht die allgemeine Handlungsfreiheit.
§ 35 StGB scheidet damit aus, und zwar unabhängig von der Zumutbarkeit nach Absatz 1 Satz 2. Zu prüfen bleibt § 34 StGB auf der Rechtswidrigkeitsebene, dessen Rechtsgüterkatalog offen ist — dort aber mit der Abwägung, die ein wesentliches Überwiegen verlangt.
Versagt § 35 I 2 StGB die Entschuldigung, weil die Hinnahme der Gefahr zumutbar war, regelt sein zweiter Halbsatz die Rechtsfolge: Die Strafe kann nach § 49 I StGB gemildert werden — fakultativ —, und zwar nur, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte. Wer als Polizeibeamter, Feuerwehrangehöriger oder Soldat zur Gefahrtragung verpflichtet war, erhält also weder Entschuldigung noch Milderung.
§ 35 II 1 StGB regelt den Irrtum: Nimmt der Täter irrig entschuldigende Umstände an, wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte — der unvermeidbare Putativnotstand führt zur Straflosigkeit. § 35 II 2 StGB lautet: „Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.“ Die Milderung ist damit zwingend; verbreitete Darstellungen bezeichnen sie unzutreffend als bloße Möglichkeit. Wer das verkennt, legt einen zu hohen Strafrahmen zugrunde und begründet einen materiellen Rechtsfehler. Für andere Entschuldigungsgründe gilt § 35 II 1 StGB beim Irrtum über ihre tatsächlichen Voraussetzungen analog — ausgenommen § 33 StGB, dessen Entschuldigung an die objektiv bestehende Notwehrlage gebunden ist (siehe A-3.11).
Falle. § 35 II 2 StGB wird als fakultative Milderung behandelt — der Wortlaut ordnet sie zwingend an; fakultativ ist allein § 35 I 2 Halbsatz 2 StGB.