§ 127 I 1 StPO befugt jedermann, denjenigen ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen, der auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann. § 127 II StPO gibt Staatsanwaltschaft und Polizei bei Gefahr im Verzug die Festnahmebefugnis, wenn die Voraussetzungen eines Haft- oder Unterbringungsbefehls vorliegen — dort ist der dringende Tatverdacht des § 112 I 1 StPO also eindeutig verlangt. § 127 III StPO stellt klar, dass die Festnahme auch zulässig ist, wenn ein erforderlicher Strafantrag noch nicht gestellt wurde.
Die Vorschrift trägt eine Annexkompetenz: Zur Durchsetzung der Freiheitsentziehung sind weitere Zwangsmaßnahmen zulässig — Festhalten, Zubodendrücken, Fesseln —, soweit sie keine ernsthaften Gesundheitsschädigungen begründen und verhältnismäßig sind. Wer darüber hinausgeht, ist insoweit nicht gerechtfertigt.
Der Streitpunkt liegt beim Verdachtsgrad des § 127 I 1 StPO: Genügt dringender Tatverdacht, oder muss die rechtswidrige Tat im Sinne des § 11 I Nr. 5 StGB tatsächlich begangen worden sein? Eine höchstrichterliche strafrechtliche Entscheidung steht aus. Mit den obergerichtlichen Entscheidungen ist auch für § 127 I 1 StPO dringender Tatverdacht ausreichen zu lassen: An den mit Zivilcourage handelnden Festnehmenden sollen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, und andernfalls wäre der Zweck der Vorschrift — die Sicherung der Strafverfolgung — unvertretbar gefährdet.
In Trodderkamp beobachtet der Beschuldigte, wie ein Mann ein fremdes Fahrrad aufbricht und wegschiebt. Er hält ihn fest, drückt ihn zu Boden und kniet ihm bis zum Eintreffen der Streife acht Minuten lang auf den Rücken; der Festgehaltene erleidet eine Rippenprellung und Atemnot.
Der Entwurf verneint die Rechtfertigung, weil § 127 I 1 StPO nur das Festhalten erlaube.
Die Vorschrift trägt eine Annexkompetenz: Zur Durchsetzung der Freiheitsentziehung sind weitere Zwangsmaßnahmen zulässig — Festhalten, Zubodendrücken, Fesseln. Das Festhalten allein wäre eine Befugnis, die sich nicht durchsetzen ließe.
Die Grenze steht daneben und ist hier zu prüfen: Erlaubt sind sie nur, soweit sie keine ernsthaften Gesundheitsschädigungen verursachen. Acht Minuten Knien auf dem Rücken mit Atemnot ist der Punkt, an dem die Feststellungen gebraucht werden — zur Dauer, zur Körperhaltung und dazu, ob eine mildere Sicherung möglich war. Und die zweite Voraussetzung des § 127 I 1 StPO ist eigens zu prüfen: Fluchtverdacht oder die fehlende Möglichkeit sofortiger Identitätsfeststellung.
Die Kettenwirkung macht den Streit ergebnisrelevant, und zwar nicht für den Festnehmenden, sondern für den Festgenommenen. Genügt dringender Tatverdacht, ist die Festnahme rechtmäßig; damit ist dem Festgenommenen das Notwehrrecht genommen — es fehlt am gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff —, und zwar auch dann, wenn er tatsächlich nichts getan hat. Verlangt man dagegen die tatsächlich begangene Tat, ist die Festnahme des Unschuldigen rechtswidrig und er darf sich wehren.
Für den Festnehmenden ist der Streit praktisch folgenlos: Erweist sich der Verdacht später als unbegründet, befindet er sich jedenfalls im Erlaubnistatbestandsirrtum, so dass nach der ständigen Rechtsprechung der Vorsatz analog § 16 I 1 StGB entfällt (siehe A-3.15). Für den Festgenommenen, der sich wehren zu dürfen glaubt, bleibt ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der in dieser Lage regelmäßig unvermeidbar sein wird.
Falle. Die Festnahmebefugnis wird ohne die zweite Voraussetzung geprüft — verlangt sind zusätzlich Fluchtverdacht oder die fehlende Möglichkeit sofortiger Identitätsfeststellung.