§ 52 II 1 StPO greift, wenn Minderjährige wegen mangelnder Verstandesreife oder Minderjährige oder Betreute wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung haben. Dann dürfen sie nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Beides muss zusammentreffen; eines allein trägt nichts.
Ob die Verstandesreife fehlt, klärt das Gericht im Freibeweis — durch eigene Befragung, notfalls mit sachverständiger Hilfe. Eine feste Altersgrenze gibt es nicht; maßgeblich ist, ob das Kind begreift, dass es zwischen Aussagen und Schweigen wählen kann und was diese Wahl bedeutet.
Die entscheidende Sperre steht in § 52 II 2 StPO: Ist der gesetzliche Vertreter selbst Beschuldigter, kann er über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht entscheiden — und das Gleiche gilt für den nicht beschuldigten Elternteil, wenn die gesetzliche Vertretung beiden Eltern zusteht. Der Satz wird regelmäßig übersehen: Bei gemeinsamer Sorge und beschuldigtem Vater ist auch die Mutter ausgeschlossen, und ihre Zustimmung ist wirkungslos.
Der Ausweg ist die Ergänzungspflegschaft nach § 1809 I 1 BGB: Wer unter elterlicher Sorge steht, erhält für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Das Familiengericht bestellt ihn; er entscheidet über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts. Angeregt wird die Bestellung von der Staatsanwaltschaft, in der laufenden Verhandlung durch das Gericht.
§ 52 III 1 StPO ordnet die Belehrung an: Die Berechtigten, in den Fällen des Absatzes 2 auch die zur Entscheidung befugten Vertreter, sind vor jeder Vernehmung zu belehren — also erneut in der Hauptverhandlung, auch wenn im Ermittlungsverfahren bereits belehrt wurde. § 52 III 2 StPO lässt den Widerruf des Verzichts auch während der Vernehmung zu; das bereits Gesagte bleibt allerdings, was es ist.
Wird ohne wirksame Zustimmung vernommen, ist die Aussage unverwertbar. Der verteidigte Angeklagte widerspricht der Verwertung bis zum Ende der Vernehmung, spätestens bis zu dem in § 257 StPO bezeichneten Zeitpunkt.
Falle. Die Zustimmung des nicht beschuldigten Elternteils wird für ausreichend gehalten — bei gemeinsamer Sorge sperrt § 52 II 2 StPO auch ihn.