Das Beweisrecht der Hauptverhandlung ist zweigeteilt, und die erste Frage jeder Beweiserhebung lautet, in welche Hälfte sie gehört.
Der Strengbeweis ist das förmliche Verfahren der §§ 244 bis 257 StPO. Es kennt nur vier Beweismittel — Zeuge, Sachverständiger, Urkunde, Augenschein — und ist an Mündlichkeit und Öffentlichkeit gebunden. Vorgeschrieben ist er für alles, was Schuld- und Rechtsfolgenfrage betrifft: Tathergang, Täterschaft, subjektive Seite, Strafzumessungstatsachen, Maßregelvoraussetzungen. Nur so ist gesichert, dass das Gericht seine Überzeugung nach § 261 StPO allein aus dem Inbegriff der Verhandlung schöpft.
Der Freibeweis ist an keine Form gebunden. Zulässig sind telefonische Auskünfte, dienstliche Erklärungen, die Beiziehung fremder Akten, formlose Anhörungen und schriftliche Stellungnahmen. Ein Beweisantragsrecht gibt es nicht; Maßstab bleibt allein die Aufklärungspflicht aus § 244 II StPO.
Sein Anwendungsbereich sind die Fragen, die nicht die Tat, sondern das Verfahren betreffen: Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernisse, Zuständigkeit, Vorliegen eines Strafantrags, Angehörigeneigenschaft eines Zeugen im Sinne des § 52 I StPO, Verstandesreife nach § 52 II 1 StPO — und die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots. Auch Behauptungen über die Wahrnehmungsfähigkeit eines Schöffen werden freibeweislich geklärt.
Rechtsfrei ist der Freibeweis nicht. Wird eine Person tatsächlich als Zeuge befragt, bleibt sie Zeuge: Die Belehrungen nach § 52 III 1 StPO und § 55 II StPO sind zu erteilen, und § 136a StPO gilt über § 69 III StPO auch hier. Das Ergebnis muss überdies in die Verhandlung eingeführt und den Beteiligten zur Erklärung gestellt werden; wer freibeweislich ermittelt und das Ergebnis für sich behält, verletzt das rechtliche Gehör.
Die Grenze heißt Doppelrelevanz. Ist dieselbe Tatsache zugleich für die Schuldfrage erheblich — die Tatzeit für die Verjährung und für den Tatvorwurf —, ist sie im Strengbeweis zu erheben. Der Freibeweis darf nicht zum Umweg werden, auf dem schuldrelevante Feststellungen an den §§ 244 ff. StPO vorbeigeschleust werden.
Falle. „Irgendwie geklärt“ wird mit „bewiesen“ gleichgesetzt — vor jeder Erhebung steht die Frage, ob die Tatsache Schuld oder Rechtsfolgen betrifft.