Art. 103 II GG und § 1 StGB bestimmen wortgleich: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“ Der Satz enthält vier Verbote:
- Verbot von Gewohnheitsrecht zulasten des Täters. Die Strafbarkeit muss sich aus einem geschriebenen Gesetz ergeben.
- Verbot unbestimmter Strafgesetze. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit müssen so genau umschrieben sein, dass sich Anwendungsbereich und Tragweite aus dem Wortlaut ergeben oder durch Auslegung ermitteln lassen.
- Verbot der Analogie zulasten des Täters. Der mögliche Wortsinn aus der Sicht des Normadressaten ist die Grenze der Auslegung. Ein Pferd ist deshalb kein „Kraftfahrzeug“ und kein „Fahrrad“ (§ 248b I StGB), unabhängig davon, wie schwer sein unbefugter Gebrauch wiegt.
- Rückwirkungsverbot.
Jeder soll vorhersehen können, was verboten und mit Strafe bedroht ist. Das gilt auch für die Strafdrohung, also für Strafschärfungen und Regelbeispiele. Eine Lücke ist hinzunehmen, und es ist Sache des Gesetzgebers, sie zu schließen.
Das Analogieverbot im Allgemeinen Teil. Nach einer Ansicht gilt es dort nicht, weil schon die Allgemeinheit der Regeln vor Willkür schütze. Die Rechtsprechung fasst das Verbot weiter: Nach dem Bundesverfassungsgericht ist jede Anwendung des Strafgesetzes unzulässig, die über dessen Inhalt hinausgeht (BVerfG, Beschl. v. 1.12.1992 – 1 BvR 88/91, 1 BvR 576/91, BVerfGE 87, 399). Der Bundesgerichtshof lehnt eine ungeschriebene Ausnahme von § 20 StGB ab, weil die Schuldfähigkeit „bei Begehung der Tat“ vorliegen muss (BGH, Urt. v. 22.8.1996 – 4 StR 217/96, BGHSt 42, 235; → Feld 5).
Analogie zugunsten des Täters. Für ihre Zulässigkeit spricht der Wortlaut: Art. 103 II GG bindet nur die Bestrafung an das Gesetz. Ihre Grenze ergibt sich aus der Gesetzesbindung (Art. 20 III GG). Hat das Gesetz eine Frage erkennbar abschließend geregelt, fehlt die Lücke, die jede Analogie voraussetzt.
Für die Klausur heißt das: Das Gesetzlichkeitsprinzip ist kein eigener Prüfungspunkt. Es wird als Argument angeführt, wenn eine Auslegung den möglichen Wortsinn zulasten des Täters überschreitet.