§ 127 I 1 StPO wird oft so wiedergegeben, lautet aber anders: „Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen.“ Nach dem Wortlaut bezieht sich der Verdacht auf die Flucht und nicht auf die Tat.
Eine Ansicht lässt dringenden Tatverdacht genügen, wenn der Festnehmende nach pflichtgemäßer Prüfung von der Tat überzeugt sein darf. Sie beruft sich auf den Zweck, weil eine Verfahrensnorm nicht voraussetzen kann, was erst das Verfahren klärt.
Nach der Gegenansicht muss die Tat wirklich begangen sein. Sie stützt sich auf Wortlaut und Systematik: § 127 I 1 StPO knüpft an die „Tat“ an, während § 127 II StPO Staatsanwaltschaft und Polizei die Festnahme bei Gefahr im Verzug schon erlaubt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen, also bei dringendem Tatverdacht (§ 112 I 1 StPO). Zudem verlöre der Unschuldige sonst die Notwehr gegen das Festhalten.
Der Bundesgerichtshof hat die Frage ausdrücklich offengelassen (BGH, Urt. v. 10.2.2000 – 4 StR 558/99). Wer ihm die erste Ansicht zuschreibt, gibt die Entscheidung falsch wieder. Für die Gegenansicht spricht der Wortlaut, und der gutgläubig Irrende ist durch die Regeln über den Irrtum geschützt (→ Feld 5).
Beim Festnahmegrund genügt, dass der Betroffene „der Flucht verdächtig“ ist. Der Wortlaut verlangt keine Fluchtgefahr im Sinne des § 112 II Nr. 2 StPO.
Für die Klausur heißt das: Der Streit wird nur entschieden, wenn der Festgenommene die Tat nicht begangen hat.