In Kaufrechtsklausuren liegen regelmäßig drei Wege nebeneinander: die Mängelrechte der §§ 437 ff. BGB, der allgemeine § 280 I BGB und die Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB. Sie führen zu unterschiedlichen Verjährungsfristen und unterschiedlichen Voraussetzungen — deshalb entscheidet die Konkurrenz oft den ganzen Fall.
Die Regel: Ab Gefahrübergang sperren die §§ 437 ff. BGB die Haftung wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, soweit sie sich auf die Beschaffenheit der Kaufsache bezieht. Sonst ließen sich drei gesetzliche Wertungen umgehen — der Vorrang der Nacherfüllung, die kurze Verjährung des § 438 BGB und der Haftungsausschluss bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers nach § 442 I 2 BGB.
Eine Ausnahme ist anerkannt: Arglist. Wer den Mangel arglistig verschweigt, verdient den Schutz des Systems nicht; auch § 438 III BGB verlängert für diesen Fall die Verjährung. Beides hat der Bundesgerichtshof in BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 zusammengeführt — dem Fall eines Hausverkäufers, der über asbesthaltige Baustoffe hätte aufklären müssen.
Vereinzelt wird die Sperrwirkung bestritten: Die vorvertragliche Pflicht sei eine andere als die Pflicht zu mangelfreier Leistung, und wer sie schuldhaft verletze, hafte eben zweifach. Durchgesetzt hat sich das nicht.
Vor dem Gefahrübergang bleibt es dagegen bei der freien Konkurrenz — dort gibt es noch keine Mängelrechte, die etwas verdrängen könnten.