Der Streit. Ein Ermessensbescheid enthält keine Ausführungen zum Ermessen. Ist das ein formeller Begründungsmangel, der nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG geheilt werden kann — oder ist es das Indiz für einen materiellen Fehler, nämlich den Ermessensausfall, der nicht heilbar ist? Die Frage entscheidet, ob der Bescheid gerettet werden kann.
- Die Unterscheidung, von der alles abhängt.
- Formelles Begründungserfordernis (Art. 39 BayVwVfG): Ist die einzelfallbezogene Darstellung der tragenden Erwägungen vorhanden? Verstoß ⇒ formelle Rechtswidrigkeit, heilbar nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG, gegebenenfalls unbeachtlich nach Art. 46 BayVwVfG.
- Materiell tragfähige Begründung: Tragen die Gründe die Entscheidung objektiv-rechtlich? Verstoß ⇒ materielle Rechtswidrigkeit; Heilung scheidet aus, in Betracht kommt allenfalls das Nachschieben von Gründen (Feld 7, siehe Ö1-7.8).
- Herrschende Praxis: vom Schweigen auf den Ausfall.
- Ergebnis: Fehlt in einem Ermessensbescheid die nach Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG geforderte Ermessensdarstellung, wird daraus regelmäßig geschlossen, dass die Behörde ihr Ermessen überhaupt nicht erkannt oder nicht ausgeübt hat — Ermessensausfall und damit ein unheilbarer materieller Fehler.
- Argument: Die Begründung ist das einzige Erkenntnismittel für die Ermessensbetätigung. Wer nichts schreibt, gibt dem Gericht nichts, was es nach § 114 S. 1 VwGO überprüfen könnte.
- Indizwendungen, die den Schluss verstärken: „ich bin verpflichtet“, „ich sah mich gezwungen“, „war zwingend erforderlich“, „muss“. Sie zwingen nicht zur Annahme des Ausfalls — sie können auch den Abschluss der Ermessensausübung ausdrücken —, sind aber ein starkes Indiz.
- Gegenauffassung: reiner Formfehler.
- Ergebnis: Art. 39 BayVwVfG ist eine Verfahrensvorschrift; sein Verstoß bleibt formell und ist nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz heilbar.
- Argument: Der Wortlaut des Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG ist als Soll-Vorschrift gefasst; wäre die fehlende Darstellung gleichbedeutend mit dem Ausfall, hätte der Gesetzgeber eine Muss-Vorschrift geschaffen.
- Argument: Ob Ermessen ausgeübt wurde, ist eine Tatsachenfrage; sie kann auch aus der Akte beantwortet werden.
- Für die Arbeit: Der herrschenden Praxis folgen, aber differenzieren. Der Schluss trägt
nicht bei intendiertem Ermessen — dort hat der Gesetzgeber eine Regelwertung getroffen,
und die Behörde muss nur den atypischen Fall begründen (Feld 7, siehe Ö1-7.6). Und er trägt
nicht, wenn sich aus der Akte oder aus der übrigen Begründung ergibt, dass die Behörde die
Wahlmöglichkeit gesehen und abgewogen hat. Für den Bescheidentwurf ist die Lehre einfach: Was
nicht im Bescheid steht, gilt als nicht erwogen — und
[BAY]weil das Widerspruchsverfahren nach Art. 12 Abs. 2 AGVwGO regelmäßig entfällt, ist der Ausgangsbescheid der letzte Zeitpunkt, zu dem Ermessenserwägungen frei angestellt werden können.