Der Streit
Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG sagt, von der Anhörung „kann abgesehen werden“. Ist das eine Ermessensermächtigung — mit der Folge, dass die Behörde ihre Erwägungen im Bescheid darstellen muss — oder beschreibt das „kann“ nur die gesetzliche Erlaubnis, so dass die Entscheidung gebunden ist? Die Frage ist keine Feinheit: Von ihr hängt ab, ob ein Bescheid, der das Absehen nicht begründet, an einem zweiten Fehler leidet.
- Herrschende Meinung: Ermessen
- Ergebnis: Das Absehen steht im Ermessen; die Behörde muss es im Bescheid besonders begründen, und zwar nach Art. 39 Abs. 1 S. 3 BayVwVfG unmittelbar oder — weil es sich um eine bloß verfahrenslenkende Entscheidung handelt — jedenfalls entsprechend.
- Argument aus dem Wortlaut: „kann abgesehen werden“ ist die klassische Fassung einer Ermessensermächtigung; hätte der Gesetzgeber eine gebundene Ausnahme gewollt, hätte er „unterbleibt“ geschrieben — wie er es in Absatz 3 tatsächlich getan hat.
- Argument aus der Systematik: Die Regelbeispiele sind mit „insbesondere“ eingeleitet und stehen unter dem Obersatz „nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten“. Beides verlangt eine Abwägung im Einzelfall.
- Gegenauffassung: gebundene Entscheidung
- Ergebnis: Liegt ein Fall des Absatzes 2 vor, entfällt die Anhörungspflicht ohne weitere Erwägung; eine gesonderte Ermessensbegründung ist nicht erforderlich.
- Argument: Verfahrensökonomie. Die Norm dient der Beschleunigung; eine Begründungspflicht, die ihrerseits Zeit kostet, widerspricht ihrem Zweck — gerade in den Eilfällen der Nr. 1 und Nr. 2.
- Für die Arbeit: Der herrschenden Meinung folgen und schreiben. Der Aufwand ist gering,
der Gewinn groß: Zwei Sätze im Bescheid schließen einen zusätzlichen formellen Fehler aus, und
sie zwingen die Bearbeitung, die Ausnahme wirklich zu subsumieren, statt eine Nummer zu
zitieren.
[BAY]Weil das Widerspruchsverfahren nach Art. 12 Abs. 2 AGVwGO regelmäßig entfällt, ist der Ausgangsbescheid ohnehin der letzte Ort, an dem die Behörde Erwägungen ungezwungen anstellen kann (siehe Feld 3.12).