Verwaltungsakt oder Realakt (Art. 35 BayVwVfG)

Die Entscheidung

Vor jeder Klageartfrage steht die Frage nach der Handlungsform. Sie entscheidet über Anfechtungs- oder Leistungsklage, über Fortsetzungsfeststellung oder Feststellung, über Widerspruch oder formlosen Rechtsbehelf. Und sie ist im Sicherheitsrecht deshalb schwierig, weil viele Maßnahmen tatsächliches Handeln sind, dem eine Regelung nur konkludent innewohnt.

Kriterien

• Der Maßstab ist Art. 35 S. 1 BayVwVfG: eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde „zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist“. Das streitige Merkmal ist fast immer die Regelung.
• Die konkludente Duldungsanordnung
  Unmittelbare Ausführung (Art. 9 I PAG) und Sofortvollzug (Art. 70 II PAG) werden überwiegend als Realakte eingeordnet, weil die Polizei dabei nichts regelt, sondern die Gefahr tatsächlich beseitigt; nach anderer Auffassung liegt in ihnen ein Verwaltungsakt in Gestalt einer konkludenten Duldungsverfügung, weil mit der körperlichen Durchsetzung zugleich vom Betroffenen verlangt werde, die Maßnahme zu dulden. Für die Klageart heißt das: Ist die Maßnahme abgeschlossen, ist die Feststellungsklage nach § 43 I VwGO statthaft; wer einen Verwaltungsakt annimmt, kommt zur Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO.
• Die Anwendung eines zuvor angedrohten Zwangsmittels ist nach überwiegender Auffassung ebenfalls kein Verwaltungsakt
  Sie setzt nur um, was der Grundverwaltungsakt und die Androhung schon geregelt haben; ihr fehlt der eigene Regelungsgehalt. Art. 38 III BayVwZVG bestätigt das, indem er Rechtsbehelfe nur wegen selbständiger Rechtsverletzung zulässt. Ausnahme: Art. 38 II BayVwZVG behandelt die Anwendung ohne vorausgehende Androhung wie einen Verwaltungsakt.
• Die Fälligkeitsmitteilung ist Realakt (Ö5-8.8), die Zwangsgeldandrohung nach dem BayVwZVG ist Verwaltungsakt (Art. 31 III 2 BayVwZVG), die Zwangsgeldfestsetzung nach Art. 73 I PAG ist Verwaltungsakt.
• Der wiederholende Hinweis auf die Gesetzeslage ist kein Verwaltungsakt
  Wer nur abschreibt, was ohnehin gilt, regelt nichts. Ob ein Schreiben eine Regelung enthält, ist durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln, entsprechend §§ 133, 157 BGB — und die Auslegung gehört in die Arbeit, nicht die Behauptung.

Die Gegenprobe

Woran merkst du, dass du falsch abgebogen bist? Wenn du eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegen eine Maßnahme erhebst, für die du keinen Regelungsgehalt benennen kannst — dann ist die Feststellungsklage nach § 43 I VwGO die richtige Klageart. Und umgekehrt: Wer in der Maßnahme eine Duldungsverfügung sieht, muss folgerichtig anfechten und nach ihrer Erledigung die Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO erheben; die Leistungsklage auf Unterlassen passt dazu nicht.