(P) Was ist zu prüfen, wenn die Polizei Verwaltungszwang anwendet, ohne dass ein Verwaltungsakt vorausgegangen ist?
- Art. 70 II PAG hängt zwei Prüfungen aneinander: die der hypothetischen Grundverfügung und die des Zwangsmittels. Wer nur eine von beiden schreibt, hat die Hälfte. Und anders als im gestreckten Verfahren gilt hier die Konnexität — die hypothetische Anordnung muss nicht nur denkbar, sondern rechtmäßig sein (Ö5-8.10).
Schema · Rechtmäßigkeit des Sofortvollzugs, Art. 70 II PAG
- Zuständigkeit
Sachlich: Aufgabe nach Art. 2 PAG und Subsidiarität nach Art. 3 PAG; örtlich: Art. 3 I POG. - Die hypothetische Primärmaßnahme — Art. 70 II PAG a. E.: „und die Polizei hierbei innerhalb
ihrer Befugnisse handelt“.
- Befugnisnorm: Standardmaßnahme, sonst Art. 11 I PAG.
- Tatbestand: die konkrete Gefahr — nicht die abstrakte.
- Adressat: Art. 7, 8 PAG, ausnahmsweise Art. 10 PAG.
- Verhältnismäßigkeit (Art. 4 PAG) und Ermessen (Art. 5 PAG).
- Die besondere Voraussetzung des Absatzes 2: Der Zwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt muss „zur Abwehr einer Gefahr notwendig“ sein, „insbesondere weil“ Maßnahmen gegen Personen nach Art. 7 bis 10 PAG „nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen“. Praktisch: Der
Pflichtige ist unbekannt, nicht erreichbar, handlungsunfähig — oder er widerspricht, so dass eine Anordnung wirkungslos bliebe.
- Die Abgrenzung zu Art. 9 I PAG läuft über den Willen (Ö5-8.1). Steht der entgegenstehende Wille fest, ist Art. 70 II PAG die richtige Norm, auch bei einer vertretbaren Handlung.
- Das Zwangsmittel
Art. 71 I PAG zählt sie abschließend auf: Ersatzvornahme (Art. 72), Zwangsgeld (Art. 73), unmittelbarer Zwang (Art. 75). Beim Sofortvollzug scheidet das Zwangsgeld praktisch aus, weil es einen Aufschub voraussetzt, den die Lage gerade nicht zulässt: Regelmittel ist die Ersatzvornahme bei vertretbaren, der unmittelbare Zwang bei unvertretbaren Handlungen. - Die Androhung
Art. 76 I 3 PAG lässt sie entfallen, „wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist“; für den unmittelbaren Zwang wiederholt Art. 81 I 2 PAG das wortgleich, für Schusswaffen und Explosivmittel die Sonderregel des Art. 81 II PAG. - Art und Weise der Anwendung
Für den unmittelbaren Zwang die Art. 78 bis 86 PAG — Art. 78 PAG bestimmt die Begriffe (körperliche Gewalt, Hilfsmittel, Waffen, Explosivmittel), Art. 75 I 1 PAG die Subsidiarität gegenüber den anderen Zwangsmitteln, Art. 75 II PAG das Verbot, eine Erklärung zu erzwingen. - Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung selbst, Art. 4 PAG — eine eigene Prüfung neben der der Primärmaßnahme.
- Kosten
Nach dem angewandten Zwangsmittel: Art. 72 I 2 PAG, Art. 75 III 1 PAG; Art. 93 PAG verdrängt insoweit die Kostenfreiheit des Art. 3 KG (Ö5-8.13).