(P) Wann ist eine Ermessensvorschrift so gefasst, dass die Behörde ihre Entscheidung nicht mehr vollständig begründen muss, und wo hört das auf?
- Das intendierte Ermessen ist keine eigene Kategorie neben Ermessen und gebundener Entscheidung. Es ist ein Auslegungsergebnis: Die Norm eröffnet Ermessen, gibt aber für den Regelfall eine Richtung vor. Die Folge betrifft allein die Begründung, nicht die Ermessensausübung selbst.
Schema · Das intendierte Ermessen prüfen
- Feststellen, dass überhaupt Ermessen eröffnet ist
„Kann“, „darf“, „ist befugt“. Bei „soll“ liegt regelmäßig ein intendiertes Ermessen vor; bei „ist zu“ gibt es keines. - Die Intention ermitteln
Sie folgt aus dem Wortlaut („soll“), aus dem Zweck der Norm oder aus einem gesetzlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis. Sie ist zu begründen, nicht zu behaupten — der Satz „hier liegt intendiertes Ermessen vor“ ohne Herleitung ist wertlos. - Die Folge bestimmen — und zwar genau:
- Im Regelfall genügt eine knappe Begründung; die Behörde muss nicht darlegen, warum sie so und nicht anders entschieden hat. Art. 39 I 3 BayVwVfG — eine Soll-Vorschrift — wird dadurch nicht außer Kraft gesetzt, sondern in seinen Anforderungen zurückgenommen.
- Im atypischen Fall lebt die volle Begründungspflicht wieder auf. Die Behörde muss dann erkennen, dass ein atypischer Fall vorliegt, ihn würdigen und ihre Entscheidung begründen.
- Übersieht sie die Atypik, liegt ein Ermessensausfall vor, und der ist nach § 114 S. 2 VwGO nicht heilbar, weil die Vorschrift nur die Ergänzung vorhandener Erwägungen erlaubt.
- Die Atypik im Sachverhalt suchen
Sie steht selten ausdrücklich da. Anhaltspunkte sind: besondere persönliche Umstände, ein Beitrag der Behörde zur Entstehung der Lage, eine ungewöhnlich lange Verfahrensdauer, eine Zusage, ein außergewöhnliches Missverhältnis der Folgen. Wer sie findet, hat den Punkt der Aufgabe gefunden. - Die Folge für den Tenor
Bei einem Ermessensfehler wird der Bescheid aufgehoben; bei einem Verpflichtungsbegehren ergeht ein Bescheidungsurteil, § 113 V 2 VwGO. Ö8-2.21.
Was das intendierte Ermessen nicht ist
Es ist keine Ermessensreduzierung auf null: Die Behörde darf abweichen, sie muss es nur begründen. Es ist keine gebundene Entscheidung: Das Gericht prüft weiterhin nach § 114 S. 1 VwGO. Und es ist kein Freibrief für einen Bescheid ohne Begründung: Auch die knappe Begründung muss erkennen lassen, dass die Behörde ein Ermessen gesehen hat.
Der Hauptanwendungsfall liegt im Zuwendungsrecht: Wo eine Vorschrift den Widerruf oder die Rücknahme für den Regelfall vorsieht — insbesondere bei zweckwidriger Verwendung öffentlicher Mittel —, ist das Ermessen intendiert, und die Begründung darf knapp ausfallen. Die Anspruchsgrundlagen dazu, Art. 48, Art. 49 und Art. 49a BayVwVfG, und ihre bayerische Besonderheit — der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit steht dort in Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG — behandelt das Feld 6.