Wirtschaftliche Betätigung, Konkurrentenschutz und KAG (Art. 87 GO)

(P) Unter welchen Voraussetzungen darf die Gemeinde ein Unternehmen betreiben, und kann ein privater Wettbewerber sich dagegen wehren?

• Die Vorschrift ist eine der wenigen des Gebiets mit einem echten Drittschutzproblem. Sie wird nüchtern abgearbeitet: erst die vier Nummern, dann der Satz, der die reine Gewinnerzielung ausschließt, dann die Frage nach dem Rechtsschutz.

Schema · Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung

1. Liegt ein Unternehmen im Sinn des Art. 86 GO vor? Ohne diese Vorfrage greift Art. 87 GO nicht; Hilfsgeschäfte und die schlichte Verwaltung eigenen Vermögens sind keine wirtschaftliche Betätigung.
2. Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung? Dann die vier Nummern des Art. 87 I 1 GO, kumulativ.
   • Nr. 1 — öffentlicher Zweck
     Er muss das Unternehmen „erfordern“, insbesondere wenn die Gemeinde damit gesetzliche Verpflichtungen oder ihre Aufgaben nach Art. 83 I BV und Art. 57 GO erfüllen will.
   • Nr. 2 — Angemessenheit
     Art und Umfang müssen in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen.
   • Nr. 3 — Eignung
     Die Aufgaben müssen für die Wahrnehmung außerhalb der allgemeinen Verwaltung geeignet sein.
   • Nr. 4 — die Subsidiaritätsklausel, und nur sie ist beschränkt
     Sie greift ausdrücklich nur „bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge“: Dann darf der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt werden oder erfüllbar sein. Innerhalb der Daseinsvorsorge — Wasser, Abwasser, Energie, Verkehr, Bestattung — gilt die Klausel nicht. Wer sie dort prüft, prüft an der Norm vorbei.
3. Der Riegel des Art. 87 I 2 GO
   „Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnehmen, um Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.“ Das ist keine Ermessens-, sondern eine Definitionsnorm: Reine Gewinnerzielung scheitert schon an Nr. 1. S. 3 enthält eine Bestandsschutzregel für Unternehmen vor dem 1. September 1998 — sie dürfen weitergeführt, aber nicht erweitert werden.

(P) Und der Konkurrent?

1. Herrschende Auffassung: Art. 87 GO ist grundsätzlich nicht drittschützend
   Die Vorschrift dient der Ordnung der Gemeindewirtschaft und dem Schutz der Gemeinde vor sich selbst, nicht dem Schutz privater Wettbewerber. Der Konkurrent kann sich deshalb im Verwaltungsprozess regelmäßig nicht auf sie berufen, § 42 II VwGO.
   • Ausnahme: Verdrängt die gemeindliche Tätigkeit den Privaten faktisch vom Markt, kommt ein Abwehranspruch aus Art. 12 I GG in Betracht — dann trägt das Grundrecht, nicht Art. 87 GO.
2. Gegenauffassung: Die Subsidiaritätsklausel des Abs. 1 S. 1 Nr. 4 nehme gerade auf den privaten Dritten Bezug („durch einen anderen erfüllt wird“) und sei deshalb auch in seinem Interesse erlassen.
3. Für die Arbeit
   Trenne Rechtsweg und Anspruch: Gegen das Ob der Betätigung geht es um öffentlich-rechtliche Abwehransprüche, gegen das Wie um Lauterkeitsrecht vor den Zivilgerichten.

Die Gegenleistungsseite: das KAG im Überblick

Was die Gemeinde nicht als Unternehmen erlöst, holt sie als Abgabe. Art. 1 KAG gibt Gemeinden, Landkreisen und Bezirken das Recht, Abgaben zu erheben. Art. 2 I 1 KAG verlangt für jede Abgabe eine besondere Abgabesatzung; S. 2 nennt ihren Mindestinhalt: Schuldner, abgabebegründender Tatbestand, Maßstab, Satz, Entstehung und Fälligkeit — fehlt eines dieser Elemente, ist die Satzung unwirksam und der Bescheid ohne Grundlage. Art. 3 KAG trägt die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, Art. 5 KAG die Beiträge, Art. 5a KAG den Erschließungsbeitrag, Art. 8 KAG die Benutzungsgebühren. Ausführlich Feld 7.