Der Kläger behauptet, dem Beklagten Geld geliehen zu haben. Zum Beweis bietet er Schriftsatz wie folgt an: „Beweis: Zeugenbeweis dafür, dass die Klageforderung besteht.“ Der Beklagte rügt den Antritt als unzulässigen Ausforschungsbeweis.
§ 373 ZPO verlangt zweierlei:
- die Benennung des Zeugen und
- die Bezeichnung der Tatsache
– Datum, Ort, Betrag, Vorgang sind die vier Anker, die den Antritt vom unzulässigen Ausforschungsbeweis trennen. Der Beweisbeschluss nach § 359 Nr. 1–3 ZPO nennt die streitige Tatsache, das Beweismittel und die Partei, die sich darauf berufen hat; Nummer 3 wird gern vergessen und ist genau die Stelle, an der später die Beweislast abzulesen ist. Zwingend ist ein förmlicher Beschluss nach § 358 ZPO nur, wenn die Beweisaufnahme ein besonderes Verfahren erfordert; § 358a S. 1 ZPO erlaubt den Erlass schon vor der mündlichen Verhandlung, § 358a S. 2 Nr. 1–5 ZPO zählt abschließend auf, was vorab ausgeführt werden darf.
Beispiel. „Beweis: Zeugnis der Frau Renate Trautvetter, zu laden über den Beklagten, …, zu der Tatsache, dass der Beklagte der Klägerin am 12. Mai 2026 in der Küche des Anwesens Ahornweg 4 einen Betrag von 25.000 € in bar übergeben und die Klägerin diesen entgegengenommen hat.“
Ein ordnungsgemäßer Beweisantritt nach § 373 ZPO verlangt die Benennung der Person des Zeugen und eine konkrete Tatsachenbehauptung unter Angabe von Datum, Ort, Betrag oder Vorgang.
Soll die Beweisaufnahme schon vor der mündlichen Verhandlung durchgeführt werden, setzt § 358a S. 2 ZPO enge Grenzen: Die Begutachtung durch Sachverständige ist nach § 358a S. 2 Nr. 4 ZPO ohne Weiteres vorab zulässig. Die Vernehmung von Zeugen nach § 358a S. 2 Nr. 1 ZPO darf vorab dagegen nur vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, nicht vor dem erkennenden Prozessgericht selbst.
Der Beweisbeschluss nach § 359 Nr. 3 ZPO bezeichnet stets die beweisbelastete Partei – fehlt diese Angabe, lässt sich die Beweislast im Urteil nicht mehr an der Akte nachvollziehen.