Acht Felder lang hing alles am Vertrag: ob er zustande kam, ob er wirksam war, ob man wieder von ihm loskommt. Hier fällt diese Stütze weg. Es gibt keinen Vertrag, und trotzdem zahlt jemand.
Der Grund steht in § 311 II BGB. Schon die Aufnahme von Vertragsverhandlungen lässt ein Schuldverhältnis entstehen, nur eben eines ohne Leistungspflicht. Wer verhandelt, schuldet dem anderen nichts, aber er schuldet ihm Rücksicht. Diese Rücksicht ist der ganze Inhalt des Feldes.
Drei Fragen beantwortet es:
- Woher kommt die Pflicht, wenn kein Vertrag sie trägt — und in welchem Augenblick genau entsteht sie?
- Was wird ersetzt? Nicht das, was der Vertrag gebracht hätte. Der Unterschied entscheidet Klausuren, und er entscheidet sie über die Zahl am Ende.
- Wer steht in diesem Schuldverhältnis? Nicht nur die beiden, die einen Vertrag schließen wollen — es reicht in zwei Richtungen über sie hinaus.
Im Aufbau gehört die culpa in contrahendo zu den vertragsähnlichen Ansprüchen; sie wird nach den vertraglichen und vor den deliktischen geprüft — wer die culpa in contrahendo hinter § 823 I BGB prüft, verschenkt den Aufbaupunkt.
Schwierig ist an diesem Feld nicht der Tatbestand, sondern die Konkurrenz. Neben der Vertrauenshaftung stehen § 122 BGB, § 179 BGB und das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht. Wer die Abgrenzung gar nicht erst anspricht, verliert in jeder Klausur denselben Punkt.