Streitig ist, ob die Sperre auch dort greift, wo der Besitzer die Sache aus einem gescheiterten Vertrag mit dem Eigentümer erhalten hat – der Käufer eines Grundstücks etwa, dessen Vertrag an der Form scheitert und der nie eingetragen wird.
Für § 988 BGB analog – Telos. „Unentgeltlich“ sei als „ohne Rechtsgrund“ zu lesen. Der rechtsgrundlose Erwerber stehe dem unentgeltlichen gleich, weil er seine Gegenleistung ohnehin zurückerhält und den Besitz im Ergebnis umsonst behält.
Für die ungesperrte Leistungskondiktion – Wortlaut und Systematik. Das Gesetz führt die Unentgeltlichkeit als eigene Kategorie und knüpft an sie auch in § 816 I 2 BGB und in § 822 BGB an. Sie mit der Rechtsgrundlosigkeit gleichzusetzen, nimmt ihr die Kontur. Hinzu kommt, dass der Besitzer die Sache durch Leistung des Eigentümers erlangt hat, während die §§ 987 bis 1003 BGB das Verhältnis zweier Personen ordnen, die keine Leistungsbeziehung verbindet.
Das Sachargument entscheidet für die Leistungskondiktion. § 993 I Hs. 2 BGB schützt den Besitzer, der mit einem Zugriff des Eigentümers nicht rechnen muss. Wer aus einem gescheiterten Vertrag mit dem Eigentümer besitzt, hat seinen Vertragspartner vor sich. Er ist nicht schutzbedürftig. Belegen lässt sich für keine der beiden Auffassungen eine Mehrheit.