Zwischen der Kündigung und § 1 KSchG liegt eine eigene Prüfungsschicht, und sie entscheidet mehr Klausuren als die soziale Rechtfertigung. Sie fragt nicht, ob der Arbeitgeber einen Grund hatte, sondern ob seine Erklärung überhaupt wirksam ist.
Das ist keine Feinheit, sondern eine Vorfrage. Eine mündlich ausgesprochene Kündigung ist nichtig (§ 623 BGB iVm § 125 S. 1 BGB), eine ohne Anhörung des Betriebsrats ebenfalls (§ 102 I 3 BetrVG) – beide erreichen die Frage der sozialen Rechtfertigung nie. Und diese Gründe gelten unabhängig vom Anwendungsbereich des KSchG: im Kleinbetrieb, in der Wartezeit, bei der ordentlichen wie bei der außerordentlichen Kündigung.
Das Feld arbeitet sie in der Reihenfolge ab, in der die Klausur sie braucht: Erklärung und Zugang (§ 130 I BGB), Form (§ 623 BGB), Bestimmtheit und Kündigungstermin (§ 622 BGB), Vertretungsmacht und Zurückweisung (§ 174 BGB), Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG), Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) und die Generalklauseln § 134, § 138, § 242 BGB. Am Ende stehen die beiden Korrekturen, die der Arbeitgeber im Prozess noch versuchen kann: Umdeutung (§ 140 BGB) und Nachschieben von Gründen.
Drei Fragen beantwortet das Feld:
- Wann ist die Kündigung zugegangen, und was steht heute in welchem Absatz des § 130 BGB?
- Welche Mängel führen zur Unwirksamkeit, und welcher davon wird vor § 1 KSchG geprüft?
- Welche Möglichkeiten der Umdeutung oder Ergänzung bestehen nach Zugang der Kündigung?
Eine Warnung vorweg. § 4 S. 1 KSchG lässt die Drei-Wochen-Frist erst mit dem Zugang der schriftlichen Kündigung laufen. Eine mündliche Kündigung setzt sie deshalb nicht in Gang, und die Fiktion des § 7 KSchG greift nicht.