Zwei Halbsätze, zwei Rechtsfolgen

Öffentliches Recht VI · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

G hat ihr Einvernehmen zu einer Befreiung nach § 31 II BauGB rechtswidrig versagt; B hat einen Anspruch auf die Genehmigung. Das Landratsamt L will ersetzen. G hält das für unzulässig, weil sie nicht nach Art. 112 GO beanstandet worden sei; überdies sei ihr Plan unwirksam, weshalb L ihn nicht hätte anwenden dürfen. Nach Erteilung der Genehmigung erhebt G Anfechtungsklage.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Ob L das Einvernehmen ersetzen darf oder ersetzen muss, entscheidet in Art. 67 I 1 BayBO ein Semikolon.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 67 I 1 BayBO: „Hat eine Gemeinde ihr nach § 14 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 5 Satz 1, § 145 Abs. 1 Satz 2, § 173 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB oder nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt und besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung, kann es ersetzt werden; in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB ist es zu ersetzen.“

Subsumtion — Halbsatz 1 zählt fünf Einvernehmen auf und stellt die Ersetzung in das Ermessen; Halbsatz 2 macht sie für das Einvernehmen nach § 36 BauGB zur Pflicht. Hier geht es um eine Befreiung nach § 31 II BauGB, also um einen Fall des § 36 I 1 BauGB — L hat kein Ermessen mehr. Der klausurrelevante Halbsatz ist damit der zweite, und der wird beim Zitieren regelmäßig abgeschnitten.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Bedingung, dass ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung besteht, gilt nur für den Ermessensfall des Halbsatzes 1.
Die Aussage trifft nicht zu.
Sie steht vor dem Semikolon und trägt beide Halbsätze: „… rechtswidrig versagt und besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung, kann …; in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB ist …“ Der zweite Halbsatz greift den Vordersatz auf, er ersetzt ihn nicht. Steht die Zulassung selbst im Ermessen — die Ausnahme nach § 31 I BauGB ohne Reduzierung auf null —, gibt es keinen Rechtsanspruch, und die Ersetzung ist verschlossen. Davon zu trennen ist Art. 67 I 2 BayBO: Er sagt, wann B die Ersetzung verlangen kann.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Einwand der G trifft nicht: Zwei Vorschriften des Kommunalrechts stehen hier nebeneinander, und nur eine von ihnen gilt.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 67 II BayBO: „Art. 112 der Gemeindeordnung (GO) findet keine Anwendung.“ Art. 67 III 1 BayBO: „Die Genehmigung gilt zugleich als Ersatzvornahme im Sinn des Art. 113 GO; sie ist insoweit zu begründen.“

Subsumtion — Ausgeschlossen ist die Stufe, auf die G sich beruft: Art. 112 GO gibt der Rechtsaufsichtsbehörde Beanstandung und Aufforderung, die der Ersatzvornahme sonst vorausgehen; an ihre Stelle setzt Art. 67 IV BayBO ein engeres Verfahren. Übrig bleibt Art. 113 GO — die Baugenehmigung enthält deshalb zwei Regelungen: die Zulassung gegenüber B und die Ersatzvornahme gegenüber G.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Die Anhörung nach Art. 67 IV BayBO geht in der Anhörung nach Art. 28 I BayVwVfG auf; ein zweites Verfahren verlangt sie nicht.
Die Aussage trifft nicht zu.
Sie verlangt mehr. Art. 67 IV BayBO hat zwei Sätze. S. 1: „Die Gemeinde ist vor Erlass der Genehmigung anzuhören.“ S. 2: „Dabei ist ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden.“ Satz 2 wiederholt Satz 1 nicht, sondern setzt eine eigene Stufe: G soll ihren Beschluss zurücknehmen können, bevor die Aufsicht an ihre Stelle tritt. Fehlt diese Gelegenheit, ist die Ersetzung verfahrensfehlerhaft.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil die Genehmigung insoweit als Ersatzvornahme gilt, hat die Anfechtungsklage der G jedenfalls in diesem Umfang aufschiebende Wirkung.
Die Aussage trifft nicht zu.
Genau diesen Schluss schneidet das Gesetz ab. Art. 67 III 2 BayBO: „Entfällt die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Genehmigung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO, hat die Anfechtungsklage auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als die Genehmigung als Ersatzvornahme gilt.“ Für die Baugenehmigung entfällt sie nach § 212a I BauGB. G muss über § 80a III 2 mit § 80 V 1 Var. 1 VwGO gehen und die Anordnung beantragen — nicht die Wiederherstellung, und ohne Prüfung des § 80 III 1 VwGO.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Auf den zweiten Einwand der G kommt es nicht an: L durfte den Bebauungsplan anwenden, und einklagen kann G ihr Einvernehmen ohnehin nicht.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Das Einvernehmen ist ein Verwaltungsinternum: kein Verwaltungsakt nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG, weil ihm die Außenwirkung fehlt, damit nicht selbständig anfechtbar und nicht einklagbar. Die Behörde ist an Gesetz und Recht gebunden, Art. 20 III GG; eine wirksam zustande gekommene Satzung darf sie nicht verwerfen.

Subsumtion — G kann ihre Planungshoheit deshalb nur über die Klage gegen die Genehmigung verteidigen; eine Klage auf Erteilung oder Feststellung des Einvernehmens wäre unzulässig. Und L erwirbt keine Verwerfungskompetenz dadurch, dass G ihr Einvernehmen versagt und den eigenen Plan für unwirksam hält — die Behörde wendet ihn an, bis er aufgehoben oder nach § 47 VwGO für unwirksam erklärt ist.

VERTIEFUNG — Das Gericht steht anders: Es prüft die Satzung im Rahmen seiner Entscheidungszuständigkeit inzident und in vollem Umfang und wendet sie bei Unwirksamkeit nicht an. Die beiden Fragen — Prüfungskompetenz der Behörde, Verwerfungskompetenz des Gerichts — werden gern verschmolzen; getrennt gehalten, entscheiden sie den Fall in zwei Sätzen.

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