Elf Arbeitnehmer und kein Registerblatt

Handels- und Gesellschaftsrecht · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 5 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

P und Y betreiben seit Jahren gemeinsam einen Trockenbaubetrieb unter gemeinschaftlicher Bezeichnung: elf Arbeitnehmer, 2,1 Millionen Euro Jahresumsatz, kaufmännische Buchhaltung, eigenes Lager mit Disposition. Eingetragen ist die Gesellschaft nirgends. P will zum Handelsregister anmelden, Y weigert sich mitzuwirken.

Aussage 1 von 5 · Richtig oder falsch?
Der Betrieb erfordert nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb (§ 1 II HGB, § 105 I HGB).
Die Aussage trifft zu.
Maßstab – Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, „es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“ (§ 1 II HGB). Die Vorschrift stellt die Kaufmannseigenschaft als Regel und die Ausnahme als Gegenbeweis. Maßstab sind Zahl der Beschäftigten, Umsatz, Buchführung und Organisation.

Subsumtion – Elf Arbeitnehmer, 2,1 Millionen Euro Jahresumsatz, eine kaufmännische Buchhaltung und ein Lager mit eigener Disposition liegen in jeder dieser Hinsichten über der Schwelle. Wer so arbeitet, kommt ohne kaufmännische Einrichtung nicht aus. Die Ausnahme greift nicht.
Aussage 2 von 5 · Richtig oder falsch?
Zur offenen Handelsgesellschaft wird die Gesellschaft erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 105 I HGB, § 106 I HGB).
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab – „Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist“ (§ 105 I HGB). Von einer Eintragung spricht die Vorschrift nicht.

Subsumtion – P und Y betreiben ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Bezeichnung, und keiner von beiden haftet beschränkt. Die Gesellschaft ist damit kraft Gesetzes offene Handelsgesellschaft, und zwar seit Jahren. Die Eintragung nach § 106 I HGB bildet die Rechtsform nur ab. Sie ist deklaratorisch.
Aussage 3 von 5 · Richtig oder falsch?
Die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister ist eine Pflicht und nicht bloß ein Recht (§ 106 I HGB, § 107 II 1 HGB).
Die Aussage trifft zu.
„Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden“ (§ 106 I HGB). Das ist eine Pflicht, und darin liegt der Unterschied zum Gesellschaftsregister, dessen Anmeldung § 707 I BGB freistellt, und zur Eintragung nach § 107 II 1 HGB, die das Gesetz ausdrücklich als Recht bezeichnet. Der Inhalt der Anmeldung steht in § 106 II HGB.
Aussage 4 von 5 · Richtig oder falsch?
Y schuldet P seine Mitwirkung an der Anmeldung (§ 106 VII 1 HGB iVm § 705 I BGB).
Die Aussage trifft zu.
Maßstab – „Anmeldungen sind vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken“ (§ 106 VII 1 HGB). Dass der einzelne Gesellschafter daran mitzuwirken hat, folgt aus seiner Pflicht, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern (§ 705 I BGB), die über § 105 III HGB auch in der offenen Handelsgesellschaft gilt.

Subsumtion – Die Ausnahmen der Sätze 2 und 3 – Ausscheiden durch Tod, bloße Änderung der Geschäftsanschrift – liegen nicht vor. Y muss deshalb mitwirken, und seine Einschätzung, die Eintragung sei überflüssig, entbindet ihn nicht. Weigert er sich weiter, ist auf Abgabe der Anmeldeerklärung zu klagen.
Aussage 5 von 5 · Richtig oder falsch?
Auf die offene Handelsgesellschaft sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft nicht anwendbar (§ 105 III HGB).
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab – „Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft entsprechende Anwendung“ (§ 105 III HGB). Das Handelsgesetzbuch regelt vorrangig, das Bürgerliche Gesetzbuch ergänzt. Beide Bücher greifen ineinander.

Subsumtion – Der Abschnitt über die offene Handelsgesellschaft enthält keine eigene Förderpflicht und keine eigene Vorschrift über den Aufwendungsersatz. § 705 I BGB und § 716 I BGB gelten deshalb ergänzend. Die erste Vorschrift trägt hier Ys Mitwirkungspflicht.

VERTIEFUNG – Der zweite Weg zur offenen Handelsgesellschaft läuft umgekehrt: Wer nur ein Kleingewerbe betreibt oder nur eigenes Vermögen verwaltet, wird offene Handelsgesellschaft erst mit der Eintragung (§ 107 I 1 HGB). Dort ist sie konstitutiv, die Anmeldung bleibt ein Recht (§ 107 II 1 HGB), und der Rückweg führt nur über den Statuswechsel (§ 107 II 2 HGB).

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