Die Praxis, die kein Gewerbe ist

Handels- und Gesellschaftsrecht · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 5 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

H führt eine physiotherapeutische Praxis mit zwölf Angestellten und 900.000 € Jahresumsatz. Ihrem Gerätelieferanten M sagt sie am Telefon zu, für eine Schuld einer befreundeten Praxis über 21.000 € einzustehen; schriftlich wird nichts festgehalten. Die befreundete Praxis zahlt nicht, und M verlangt das Geld von H.

Aussage 1 von 5 · Richtig oder falsch?
Die telefonische Zusage der H ist eine Bürgschaftserklärung und bedarf nach § 766 S. 1 BGB der Schriftform.
Die Aussage trifft zu.
Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge, „für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen“ (§ 765 I BGB). Das hat H erklärt. „Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich“ (§ 766 S. 1 BGB); die Form ist nicht gewahrt.
Aussage 2 von 5 · Richtig oder falsch?
§ 350 HGB hebt die Form auf, weil H einen Betrieb dieser Größe führt.
Die Aussage trifft nicht zu.
§ 350 HGB nimmt die Bürgschaft von § 766 S. 1 und 2 BGB aus, „sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen ... ein Handelsgeschäft ist“. Handelsgeschäfte sind nach § 343 I HGB Geschäfte eines Kaufmanns. Die Vorschrift fragt damit nach der Kaufmannseigenschaft der H und an keiner Stelle nach der Größe ihres Betriebs.
Aussage 3 von 5 · Richtig oder falsch?
H betreibt ein Gewerbe, weil ihre Praxis selbständig, planmäßig und auf Gewinn gerichtet ist.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab – Gewerbe ist jede selbständige, planmäßige, auf Dauer angelegte und nach außen erkennbare Tätigkeit, die auf Gewinnerzielung gerichtet ist und kein freier Beruf ist. Das letzte Merkmal ist eine eigenständige Voraussetzung und nicht die Zusammenfassung der vorangegangenen.

Subsumtion – Die Physiotherapie gehört zu den Heilberufen. Sie ist durch die persönliche, fachlich geprägte Dienstleistung an der Patientin bestimmt und nicht durch den Umsatz von Gütern. H übt einen freien Beruf aus und betreibt deshalb kein Gewerbe.
Aussage 4 von 5 · Richtig oder falsch?
Zwölf Angestellte und 900.000 € Umsatz bleiben ohne Bedeutung, solange ein Gewerbe fehlt (§ 1 II HGB).
Die Aussage trifft zu.
Maßstab – „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“ (§ 1 II HGB). Die Vorschrift setzt den Gewerbebetrieb voraus und misst nur noch seinen Zuschnitt.

Subsumtion – Ohne Gewerbe ist die zweite Stufe versperrt, und die Merkmale des Sachverhalts haben nichts mehr zu entscheiden. H ist weder Istkauffrau noch – mangels Eintragung – Kannkauffrau (§ 2 S. 1 HGB) oder Fiktivkauffrau (§ 5 HGB).

💡 KLAUSURTAKTIK
Die beiden Stufen des § 1 HGB werden regelmäßig vermengt. Wer mit dem Umsatz argumentiert, obwohl schon das Gewerbe fehlt, verschenkt den Einstiegspunkt – und er kommt bei der Ausnahme nicht mehr heraus, weil er eine Regel anwendet, die er nie festgestellt hat.
Aussage 5 von 5 · Richtig oder falsch?
Die Bürgschaft bleibt nach § 766 S. 1 BGB iVm § 125 S. 1 BGB formnichtig.
Die Aussage trifft zu.
Der Weg über § 350 HGB ist versperrt, weil H keine Kauffrau ist. Ein Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig (§ 125 S. 1 BGB). Eine Heilung nach § 766 S. 3 BGB scheidet aus, weil H nichts geleistet hat. M kann von H nichts verlangen.

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Der Sachverhalt

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