Der Aufbau
- Eingangsvoraussetzung – die Kündigung muss aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgt sein, § 1 III 1 KSchG; die Sozialauswahl ist die Fortsetzung dieser Spielart und keine fünfte Stufe → S-6.02
- Erste Stufe: der vergleichbare Personenkreis – verglichen wird horizontal und betriebsbezogen ⤷ Weiche: reicht das Weisungsrecht oder wäre eine Vertragsänderung nötig? – Weisungsrecht: der Arbeitnehmer gehört in die Auswahl / Vertragsänderung nötig: er bleibt außerhalb, und für ihn kommt allenfalls eine Änderungskündigung in Betracht → S-6.05. Durchwirkung: der Ast bestimmt die Grundgesamtheit, in der die vier Kriterien überhaupt gewichtet werden; wer ihn zu weit zieht, gewichtet Personen, die gar nicht austauschbar sind.
- austauschbar ist, wen der Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts nach § 106 S. 1 GewO auf den Arbeitsplatz des Gekündigten versetzen könnte
- eine vertraglich festgelegte Tätigkeit schließt die Vergleichbarkeit aus
- nach oben wird nicht verglichen
- Zweite Stufe: die vier Kriterien, § 1 III 1 KSchG – „die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers“
- der Katalog ist abschließend; Leistung, Einkommen des Ehegatten und Vermögen gehören nicht hinein
- auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben, § 1 III 1 KSchG
- Dritte Stufe: die Herausnahme, § 1 III 2 KSchG – nicht einzubeziehen sind Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung „insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt“; die Ausnahme trägt der Arbeitgeber vor
- Prüfungsmaßstab ⤷ Weiche: ist die Gewichtung kollektivrechtlich vorgezeichnet? – Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG, Tarifvertrag oder entsprechende Richtlinie: Kontrolle der Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit, § 1 IV KSchG / Namensliste im Interessenausgleich: Vermutung nach § 1 V 1 KSchG und Kontrolle der Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit, § 1 V 2 KSchG / keine solche Regelung: volle Kontrolle. Durchwirkung: der Ast mit der Namensliste trägt nur, solange sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs nicht wesentlich geändert hat, § 1 V 3 KSchG.
- Beweislast – der Arbeitnehmer hat „die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen“, § 1 III 3 KSchG
- Rechtsfolge – die fehlerhafte Auswahl macht die betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, § 1 III 1 KSchG; der Interessenausgleich mit Namensliste „ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates“ im Massenentlassungsverfahren, § 1 V 4 KSchG → S-6.06