Die Analogieprüfung als Vorfrage (Raster der Analogiefähigkeit)

Prüfungsschema · Familienrecht · Erstes Staatsexamen

Der Aufbau

  • Vorfrage vor jeder Anspruchsprüfung: Gilt das Recht der Ehegatten für die nichteheliche Lebensgemeinschaft entsprechend?
  • Planwidrige Regelungslücke
    • Der Gesetzgeber hat die vermögensrechtlichen Folgen für die Ehe geregelt und für die Lebensgemeinschaft nicht
    • Er hat sie gesehen und punktuell geregelt, wo er regeln wollte – § 1615l BGB
    • Was gesehen und nicht geregelt ist, ist keine Lücke, sondern eine Entscheidung
    • Art. 6 I GG schützt auch die Freiheit, die Ehe nicht einzugehen ⤷ Weiche: Ist die Lücke planwidrig? – Nein (Regelungsentscheidung des Gesetzgebers, punktuelle Regelung in § 1615l BGB, Art. 6 I GG): Die Prüfung endet hier, es bleibt beim allgemeinen Zivilrecht / ja: Es wäre für jedes Institut die vergleichbare Interessenlage zu prüfen. Durchwirkung: Die Verneinung kostet drei Sätze und ist der erste Aufbaupunkt; wer sie überspringt, prüft die Kaskade, ohne begründet zu haben, warum sie überhaupt die richtige Ordnung ist.
  • Vergleichbare Interessenlage – nur zu prüfen, wenn 2. bejaht wird.
  • Das Raster, Institut für Institut ⤷ Güterrecht, §§ 1372 ff. BGB – keine Analogie; es gibt keinen Güterstand ohne Ehe ⤷ Trennungs- und nachehelicher Unterhalt, § 1361 BGB, §§ 1569 ff. BGB – keine Analogie; § 1615l BGB ist die abschließende Regelung und knüpft an die Geburt, nicht an die Gemeinschaft an ⤷ Eigentumsvermutung, § 1362 BGB, und § 739 ZPO – weder unmittelbar noch entsprechend, auch nicht im Wege gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung ⤷ Hausratsverteilung, § 1361a BGB, § 1568b BGB – keine Analogie ⤷ Verlöbnisrecht, §§ 1297 ff. BGB – knüpft an das Eheversprechen an; nur bei tatsächlichem Verlöbnis anwendbar ⤷ Ehewohnung, § 1361b BGB, § 1568a BGB – keine Analogie; für den gemeinsamen Haushalt trägt § 2 I GewSchG, aber nur nach einer Tat im Sinne des § 1 I 1 GewSchG (bei einer Drohung nach § 1 II 1 Nr. 1 GewSchG nur zur Vermeidung einer unbilligen Härte, § 2 VI GewSchG)
  • Ergebnis: Es bleibt bei den Instituten des allgemeinen Zivilrechts – Anspruchskaskade S-7.2.

4 Normen im Überblick

Schemata, die daran hängen

Weitere Schemata in Feld 7

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