Die Lage sieht nach einer Falle aus: Der Beklagte erhebt erstmals im Prozess die Einrede der Verjährung, obwohl die Verjährung schon vor der Zustellung der Klage eingetreten war. Der Kläger erklärt daraufhin die Hauptsache für erledigt, und der Beklagte hält dagegen, die Klage sei nie begründet gewesen.
Der Bundesgerichtshof gibt dem Kläger recht:
„Die erstmalige Erhebung der Einrede der Verjährung im Laufe des Rechtsstreits stellt auch dann ein erledigendes Ereignis dar, wenn die Verjährung bereits vor Rechtshängigkeit eingetreten ist.“ (BGH, Urt. v. 27.1.2010 – VIII ZR 58/09)
Der Grund liegt in der Gestalt der Einrede; die Verjährung nimmt dem Anspruch nicht das Bestehen, sondern gibt dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht, das erst durch seine Erklärung wirkt. Nicht der Zeitablauf macht die Klage unbegründet, sondern die Erklärung. Sie fiel in den Prozess.
Dieselbe Rechnung gilt für die Aufrechnung: Erledigendes Ereignis ist die Erklärung nach § 388 S. 1 BGB, nicht das bloße Bestehen der Aufrechnungslage, und die Rückwirkungsfiktion des § 389 BGB schlägt darauf nicht durch.
Das Gegenstück zeigt, wo die Grenze liegt: Der Besitzverlust, den der Besitzer durch die drohende Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Herausgabetitels erleidet, lässt den Anspruch aus § 985 BGB nicht entfallen und erledigt deshalb nichts (BGH, Urt. v. 14.3.2014 – V ZR 115/13).