Der Streit. Das Gericht ordnet das schriftliche Vorverfahren nach § 276 ZPO an. Der Beklagte erwidert zur Sache und beantragt Klageabweisung, ohne die örtliche Unzuständigkeit zu rügen. Danach entscheidet das Gericht im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO. Ist die Zuständigkeit nach § 39 Satz 1 ZPO begründet worden, obwohl niemand mündlich verhandelt hat?
Der Ausgangspunkt. Der Wortlaut ist eindeutig und eng: „zur Hauptsache mündlich verhandelt“. Er passt nicht auf ein Verfahren, in dem überhaupt nicht mündlich verhandelt wird.
- Herrschende Auffassung: die Klageerwiderung allein genügt nicht.
- Wortlautargument: § 39 Satz 1 ZPO verlangt mündliche Verhandlung; die Zivilprozessordnung unterscheidet an vielen Stellen sorgfältig zwischen Verhandeln und schriftlichem Vorbringen.
- Schutzargument: Die Zuständigkeitsrüge ist nach § 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO vor der Verhandlung zur Hauptsache zu erheben. Solange nicht verhandelt wird, ist die Rüge noch nicht verspätet.
- Folge: Der Beklagte kann die Rüge bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung nachholen, auch nachdem er sich schriftlich zur Sache geäußert hat; ist ihm aber eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO), muss er die Rüge nach § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO schon innerhalb der Frist erheben, und danach ist sie nur zuzulassen, wenn er die Verspätung genügend entschuldigt, § 296 Abs. 3 ZPO.
- Gegenauffassung: im Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO tritt die Schriftsatzlage an die Stelle der Verhandlung.
- § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO lässt mit Zustimmung der Parteien eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu; die schriftlichen Erklärungen ersetzen dann funktional das Verhandeln.
- Wer der schriftlichen Entscheidung zustimmt und zugleich zur Sache vorträgt, verhält sich widersprüchlich, wenn er später die Zuständigkeit rügt.
- Einwand: Die Gleichsetzung ist eine Analogie zulasten des Beklagten und passt nicht zum Ausnahmecharakter des § 39 ZPO, der eine gesetzliche Zuständigkeitsordnung überspielt.
- Was in beiden Auffassungen gilt. Für den Zeitpunkt, bis zu dem gerügt werden kann, ist § 282 Abs. 3 ZPO maßgebend (Satz 1: vor der Verhandlung zur Hauptsache; Satz 2: bei gesetzter Frist schon innerhalb der Frist zur Klageerwiderung), nicht § 39 ZPO. Und in beiden Auffassungen scheitert die Heilung vor dem Amtsgericht zusätzlich an § 39 Satz 2 ZPO, wenn nicht nach § 504 ZPO hingewiesen wurde. Wer diese zweite Hürde übersieht, entscheidet den Streit umsonst.
- Für die Arbeit. Folge der herrschenden Auffassung und schreibe zwei Sätze: Erstens verlangt § 39 Satz 1 ZPO mündliche Verhandlung; zweitens kommt es darauf ohnehin nicht an, weil der Hinweis nach § 504 ZPO unterblieben ist. Wenn im Termin tatsächlich verhandelt worden ist, entfällt der Streit vollständig — dann prüfe nur die vier Merkmale des Satzes 1.