Beide Absätze führen zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens, und beide haben verschiedene Voraussetzungen. Wer sie vermengt, weist zulässiges Vorbringen zurück und verletzt das rechtliche Gehör.
Weg A — § 296 Abs. 1 ZPO, die versäumte Frist
Anknüpfungspunkt ist eine gesetzte Frist aus den dort genannten Vorschriften — § 273 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277 ZPO. Wird sie versäumt, ist das Vorbringen „nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt“. Der Maßstab ist damit gebunden: Verzögerung und fehlende Entschuldigung führen zwingend zur Zurückweisung. Grobe Nachlässigkeit ist nicht zu prüfen.
Weg B — § 296 Abs. 2 ZPO, die allgemeine Prozessförderungspflicht
Anknüpfungspunkt ist ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO ohne gesetzte Frist. Das Vorbringen kann „zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung … die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht“. Drei Unterschiede: Ermessen statt Bindung, zusätzlich grobe Nachlässigkeit, und die Entschuldigung spielt keine eigene Rolle.
Das Kriterium
Frage zuerst: Gab es eine gesetzte Frist? Ist sie gesetzt und versäumt ⇒ Absatz 1. Gab es keine ⇒ Absatz 2, und dann ist grobe Nachlässigkeit darzulegen. Außerdem gilt: Der Entschuldigungsgrund ist nach § 296 Abs. 4 ZPO auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen — allerdings nur in den Fällen der Absätze 1 und 3, nicht in denen des Absatzes 2.
Die Gegenprobe
§ 296 Abs. 3 ZPO steht daneben und wird übersehen: Verspätete Rügen zur Zulässigkeit, auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn die Verspätung genügend entschuldigt ist — ohne jede Verzögerungsprüfung.